TE OGH 2003/12/11 6Ob120/03w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 27. März 1987 geborenen mj Arthur M***** und der am 23. Jänner 1993 geborenen mj Melinda M*****, beide vertreten durch ihre Mutter Melanie M*****, diese vertreten durch Dr. Hans Forcher-Mayr und Dr. Josef Kantner, Rechtsanwälte in Innsbruck, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Univ. Prof. Dr. Tamás M*****, vertreten durch Mag. Laszlo Szabo, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 21. März 2003, GZ 54 R 28/03v-101, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 23. Jänner 2003, GZ 3 P 2545/95k-95, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden hinsichtlich der Unterhaltsbemessung für Arthur und Melinda für den Zeitraum vom 1. 1. 1999 bis 31. 8. 2001 und für Melinda zudem ab dem 1. 9. 2001 dahin abgeändert, dass sie einschließlich der unangefochtenen Teile lauten:

"Die vom Vater aufgrund des Beschlusses des Erstgerichtes vom 13. 9. 2000 (ON 60) zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge werden wie folgt erhöht:

1. für Arthur von 545 EUR vom 1. 1. 2000 bis 31. 8. 2001 um 20 EUR auf 565 EUR;

2. für Melinda von 436 EUR

1. a)Litera a
   vom 1. 1. 2000 bis 31. 8. 2001 um 26 EUR auf 462 EUR und
2. b)Litera b
   ab 1. 9. 2002 um 8,96 EUR auf 445 EUR.

Begründung:

Die Eltern der beiden Minderjährigen leben seit 1994 getrennt. Die Kinder blieben bei der Mutter, der mit Beschluss vom 30. 10. 1997 auch die Obsorge zuerkannt wurde. Mit Beschluss vom 12. 9. 1997 wurde erstmals der vom Vater für die Kinder zu leistende Unterhalt gerichtlich festgesetzt. Er wurde verpflichtet, für Arthur vom 1. 5. 1994 bis 31. 3. 1997 6.000 S und ab 1. 4. 1997 7.000 S monatlich und für Melinda vom 1. 5. 1994 bis 31. 3. 1997 4.000 S und ab 1. 4. 1997 5.000 S monatlich zu zahlen. Der Unterhaltsfestsetzung lag ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von 44.714 S zugrunde (ON 19).

Am 27. 7. 2000 stellte die Mutter den Antrag, die monatlichen Unterhaltsbeiträge für Arthur ab 1. 1. 2000 auf 9.500 S und für Melinda ab 1. 2. 1999 auf 8.000 S zu erhöhen (ON 55). Bei seiner Einvernahme hiezu am 11. 8. 2000 erklärte sich der Vater mit Unterhaltsbeiträgen für Arthur ab 1. 1. 2000 von 7.500 S und für Melinda ab 1. 2. 1999 von 6.000 S einverstanden. Er bezifferte sein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen 46.487,35 S und legte einen Gehaltszettel über den Monatsbezug im Juli 2000, die Jahresabschlüsse für 1997 und 1998 und die Einkommenssteuerbescheide für diese Jahre vor. Die Mutter stimmte am 12. 9. 2000 dem Angebot des Vaters zu und zog den darüber hinausgehenden Erhöhungsantrag zurück. Mit Beschluss vom 13. 9. 2000 erhöhte das Erstgericht die Unterhaltsbeiträge für Arthur ab 1. 1. 2000 auf 7.500 S und für Melinda ab 1. 2. 1999 auf 6.000 S monatlich und begründete die Entscheidung mit dem Einverständnis der Parteien (ON 60). Am 27. 3. 2002 beantragte der Vater die Neufestsetzung des Unterhalts und präzisierte diesen Antrag am 18. 4. 2002 dahin, die Unterhaltsbeiträge je ab 1. 9. 2001 auf 397,89 EUR für Arthur und auf 318,31 EUR für Melinda herabzusetzen. Sein Einkommen habe sich nicht verändert. Die Mutter erhalte nunmehr von ihm Unterhalt von 12.500 S monatlich einschließlich der anrechenbaren Naturalleistungen. Die Kinder lebten seit 1. 9. 2001 nicht mehr im Haushalt der Mutter, sondern bei der mütterlichen Großmutter in München, wo sie auch die Schule besuchten. Die Mutter habe daher zum Geldunterhalt der Kinder entsprechend ihrem Anteil am Familieneinkommen beizutragen (ON 63 und 66).

Die Mutter reagierte darauf mit dem am 17. 5. 2002 eingelangten Antrag, die monatlichen Unterhaltsbeiträge je ab 1. 6. 2002 auf 800 EUR für Arthur und 600 EUR für Melinda zu erhöhen. Es sei von einem Einkommen des Vaters von 5.000 EUR monatlich auszugehen. Die Kinder befänden sich nach wie vor bei ihr. Sie habe infolge ihrer Ausbildung zur Logopädin im Schuljahr 2001/2002 mit den Kindern bei ihrer Mutter in München gelebt (ON 69).

Der Vater sprach sich gegen diesen Antrag aus und blieb dabei, dass die Kinder nahezu ausschließlich von der Großmutter betreut würden. Arthur lebe nach wie vor in München. Melinda habe dort bis zum Beginn des Wintersemesters 2002/2003 gewohnt.

Nach Vorliegen eines vom Erstgericht eingeholten Gutachtens eines Buchsachverständigen über das Einkommen des Vaters dehnte die Mutter am 25. 11. 2002 das Erhöhungsbegehren zeitlich aus und änderte es teilweise in betraglicher Hinsicht. Der Vater habe unrichtige Angaben über sein wirtschaftliches Nettoeinkommen gemacht, wie sich aus dem Gutachten ergebe. Dementsprechend sei der Vater zu einer Nachzahlung für Arthur für den Zeitraum vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 2000 (gemeint: 2002) von 6.382 EUR und zu einer Nachzahlung für Melinda von 4.345 EUR für denselben Zeitraum zu verpflichten. An laufendem Unterhalt ab 1. 1. 2003 habe er für Arthur 749 EUR und für Melinda 541 EUR monatlich zu zahlen. Die Nachforderungen schlüsselte die Mutter dahin auf, dass folgende Erhöhungsbeträge angemessen seien:

Für Arthur: 1999 1.230 S monatlich, 2000 1.616 S, 2001 1.663 S monatlich und 2002 2.809 S monatlich;

für Melinda: 1999 686 S, 2000 1.407 S, 2001 1.445 S und 2002 ebenfalls 1.445 S monatlich.

Sie betreue die Kinder nach wie vor selbst. Der Umstand, dass Arthur in München zur Schule gehe und die mütterliche Großmutter während der Woche seine Betreuung übernommen habe, sei ausschließlich im Interesse Arthurs gelegen und mindere die Unterhaltsverpflichtung des Vaters nicht (ON 93).

Der Vater verwies auf die Rechtswirksamkeit der letzten Unterhaltsbemessung und beantragte die Abweisung des Erhöhungsbegehrens.

Das Erstgericht erhöhte die monatlichen Unterhaltsbeiträge wie folgt (ON 95):

Für Arthur: vom 1. 9. 2001 bis 27. 3. 2002 um 37,95 EUR auf 583 EUR;

vom 28. 3. 2002 bis 30. 6. 2002 um 120,95 EUR auf 666 EUR und ab 1. 7. 2002 um 5,95 EUR auf 551 EUR;

für Melinda: vom 1. 9. 2001 bis 30. 6. 2002 um 104,96 EUR auf 541 EUR und ab 1. 7. 2002 um 25,96 EUR auf 462 EUR.

Das Erhöhungsmehrbegehren der Kinder für die Zeit vor dem 13. 9. 2000 wies es zurück, das weitere Mehrbegehren und die Herabsetzungsanträge des Vaters wies es ab. Es stellte fest, dass der Vater 1999 ein "wirtschaftliches Nettoeinkommen" von 44.856,21 EUR, 2000 ein solches von 49.685,73 EUR und 2001 ein solches vom 49.946,44 EUR bezogen habe. Außer für die beiden Minderjährigen sei er noch für deren Mutter unterhaltspflichtig. Sie absolviere eine Ausbildung zur Logopädin. Die Kinder befänden sich deshalb in München bei der mütterlichen Großmutter. Die Kinder seien jedoch nicht ständig dort. Beide Kinder gingen in München zur Schule. Die Mutter habe "die Endphase ihrer Ausbildung" in München absolviert, damit sie auch weiterhin großteils selbst für ihre Kinder sorgen könne. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass Arthur bis zum 27. 3. 2002 (seinem 15. Geburtstag) 14 % (18 % - 3 % - 1 %) und danach 16 % (20 % - 3 % - 1 %) vom Nettoeinkommen des Vaters zustünden. Die Mutter dürfe als Obersorgeberechtigte den Aufenthaltsort der Kinder bestimmen. Dass sie sich in München aufhielten, habe daher auf die Unterhaltsverpflichtung des Vaters keinen Einfluss. Sein Herabsetzungsantrag sei deshalb abzuweisen. Das Erhöhungsbegehren der Kinder für den Zeitraum vor dem 13. 9. 2000 sei zurückzuweisen, weil die Unterhaltsfrage bis dahin durch den Vergleich der Eltern geklärt worden sei. Dass bei der früheren Unterhaltsbemessung irrtümlich oder unwissentlich von falschen Voraussetzungen ausgegangen worden sei, sei von der Mutter weder behauptet noch glaubhaft gemacht worden. Eine Änderung der Umstände sei erst ab einem Jahr nach der letzten Unterhaltsbemessung anzunehmen, sodass eine Unterhaltserhöhung erst ab 1. 9. 2001 angebracht sei. Ab 1. 7. 2002 sei entsprechend der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 19. 6. 2002 (B 1285/00), mit der § 12a FamLAG teilweise aufgehoben worden sei, der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter unterhaltsmindernd berücksichtigen. Diesen Beschluss bekämpften sowohl der Vater als auch die Mutter namens der Kinder mit Rekurs. Der Vater beantragte die Abänderung im Sinn seines Herabsetzungsantrages. Die Mutter ließ die Abweisung ihrer Anträge teilweise unbekämpft und begehrte ein Abänderung des Beschlusses des Erstgerichtes im Sinn einer Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für Arthur für die Zeit vom 1. 1. 1999 bis 30. 8. 2001 um insgesamt 3.449 EUR, vom 1. 9. 2001 bis 27. 3. 2002 um 120,95 EUR auf 666 EUR monatlich, vom 28. 3. 2002 bis 30. 6. 2002 um 203,95 EUR 749 EUR monatlich und ab 1. 7. 2002 um 83,95 EUR auf 629 EUR monatlich sowie für Melinda für die Zeit vom 1. 1. 1999 bis 30. 8. 2001 um insgesamt 2.665 EUR.Das Erhöhungsmehrbegehren der Kinder für die Zeit vor dem 13. 9. 2000 wies es zurück, das weitere Mehrbegehren und die Herabsetzungsanträge des Vaters wies es ab. Es stellte fest, dass der Vater 1999 ein "wirtschaftliches Nettoeinkommen" von 44.856,21 EUR, 2000 ein solches von 49.685,73 EUR und 2001 ein solches vom 49.946,44 EUR bezogen habe. Außer für die beiden Minderjährigen sei er noch für deren Mutter unterhaltspflichtig. Sie absolviere eine Ausbildung zur Logopädin. Die Kinder befänden sich deshalb in München bei der mütterlichen Großmutter. Die Kinder seien jedoch nicht ständig dort. Beide Kinder gingen in München zur Schule. Die Mutter habe "die Endphase ihrer Ausbildung" in München absolviert, damit sie auch weiterhin großteils selbst für ihre Kinder sorgen könne. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass Arthur bis zum 27. 3. 2002 (seinem 15. Geburtstag) 14 % (18 % - 3 % - 1 %) und danach 16 % (20 % - 3 % - 1 %) vom Nettoeinkommen des Vaters zustünden. Die Mutter dürfe als Obersorgeberechtigte den Aufenthaltsort der Kinder bestimmen. Dass sie sich in München aufhielten, habe daher auf die Unterhaltsverpflichtung des Vaters keinen Einfluss. Sein Herabsetzungsantrag sei deshalb abzuweisen. Das Erhöhungsbegehren der Kinder für den Zeitraum vor dem 13. 9. 2000 sei zurückzuweisen, weil die Unterhaltsfrage bis dahin durch den Vergleich der Eltern geklärt worden sei. Dass bei der früheren Unterhaltsbemessung irrtümlich oder unwissentlich von falschen Voraussetzungen ausgegangen worden sei, sei von der Mutter weder behauptet noch glaubhaft gemacht worden. Eine Änderung der Umstände sei erst ab einem Jahr nach der letzten Unterhaltsbemessung anzunehmen, sodass eine Unterhaltserhöhung erst ab 1. 9. 2001 angebracht sei. Ab 1. 7. 2002 sei entsprechend der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 19. 6. 2002 (B 1285/00), mit der Paragraph 12 a, FamLAG teilweise aufgehoben worden sei, der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter unterhaltsmindernd berücksichtigen. Diesen Beschluss bekämpften sowohl der Vater als auch die Mutter namens der Kinder mit Rekurs. Der Vater beantragte die Abänderung im Sinn seines Herabsetzungsantrages. Die Mutter ließ die Abweisung ihrer Anträge teilweise unbekämpft und begehrte ein Abänderung des Beschlusses des Erstgerichtes im Sinn einer Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für Arthur für die Zeit vom 1. 1. 1999 bis 30. 8. 2001 um insgesamt 3.449 EUR, vom 1. 9. 2001 bis 27. 3. 2002 um 120,95 EUR auf 666 EUR monatlich, vom 28. 3. 2002 bis 30. 6. 2002 um 203,95 EUR 749 EUR monatlich und ab 1. 7. 2002 um 83,95 EUR auf 629 EUR monatlich sowie für Melinda für die Zeit vom 1. 1. 1999 bis 30. 8. 2001 um insgesamt 2.665 EUR.

Das Rekursgericht gab beiden Rekursen teilweise Folge. Es verpflichtete den Vater für die Zeit vom 15. 5. 1999 bis 31. 8. 2001 zu rückständigen Unterhaltszahlungen von insgesamt 3.009,35 EUR für Arthur und 2.425,88 EUR für Melinda und erhöhte die Unterhaltsbeiträge weiters wie folgt:

1. für Arthur vom 1. 9. 2001 bis 31. 12. 2002 um 120,85 EUR auf 665,90 EUR, vom 1. 1. 2002 bis 27. 3. 2002 um 96,95 EUR auf 642 EUR, vom 28. 3. 2002 bis 30. 6. 2002 um 176,95 EUR auf 722 EUR und ab 1. 7. 2002 um 52,95 EUR auf 598 EUR;

2. für Melinda vom 1. 9. 2001 bis 31. 12. 2002 um 104,96 EUR auf 541 EUR, vom 1. 1. 2002 bis 30. 6. 2002 um 85,96 EUR auf 522 EUR und ab 1. 7. 2002 um 8,96 EUR auf 445 EUR. Das Erhöhungsmehrbegehren wie auch das Herabsetzungsbegehren des Vaters wies es ab. Die Rechtskraft eines Unterhaltsbeschlusses stehe einem auch für die Vergangenheit gestellten Erhöhungsantrag dann nicht entgegen, wenn sich die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Verhältnisse nicht geändert hätten. Sei das Einkommen des Unterhaltspflichtigen, aus welchen Gründen auch immer, zu niedrig angesetzt worden und ergebe sich erst nachträglich dessen tatsächliche Höhe, könne der Differenzbetrag unter Bedachtnahme auf die Verjährungszeit des § 1480 ABGB geltend gemacht werden. Die Minderjährigen könnten daher Unterhalt für drei Jahre vor Stellung des Antrags vom 15. 5. 2002 (eingelangt am 17. 5. 2002) nachfordern. Dass die Erhöhungsanträge der Mutter vor dem letzten Unterhaltsfestsetzungsbeschluss teilweise zurückgezogen worden seien, stehe einer neuerlichen Geltendmachung für den betreffenden Zeitraum nicht entgegen. Es seien daher auch die Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor dem 1. 9. 2001 der wahren Einkommenssituation des Vaters anzupassen. Für das Jahr 2002, für das noch keine konkrete Einkommensberechnung erfolgt sei, sei als Bemessungsgrundlage das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Vaters nicht bloß des vergangenen Jahres, sondern in den letzten drei Jahren, also von 1999 bis einschließlich 2001, das sich mit 4.013,57 EUR errechne, heranzuziehen. Die teilweise Aufhebung des § 12a FamLAG durch den Verfassungsgerichtshof sei erst ab 1. 7. 2002 wirksam geworden, weshalb der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter erst ab diesem Zeitpunkt unterhaltsmindernd zu berücksichtigen sei. Die vom Erstgericht herangezogenen, für Arthur maßgebenden Prozentsätze seien dahin zu berichtigen, dass diesem bis 27. 3. 2002 16 % und danach 18 % der Bemessungsgrundlage zustünden. Es sei davon auszugehen, dass das steuerpflichtige Bruttoeinkommen des Vaters (ohne Sonderzahlungen) 2001 76.582,36 EUR und 2002 73.850,36 EUR betragen habe und dass die von ihm zu finanzierenden Unterhaltsbeiträge somit in die höchste steuerliche Progressionsstufe (50 %) fielen. Folgend den Berechnungsgrundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ergäben sich daraus die vom Rekursgericht ermittelten Unterhaltsbeiträge.2. für Melinda vom 1. 9. 2001 bis 31. 12. 2002 um 104,96 EUR auf 541 EUR, vom 1. 1. 2002 bis 30. 6. 2002 um 85,96 EUR auf 522 EUR und ab 1. 7. 2002 um 8,96 EUR auf 445 EUR. Das Erhöhungsmehrbegehren wie auch das Herabsetzungsbegehren des Vaters wies es ab. Die Rechtskraft eines Unterhaltsbeschlusses stehe einem auch für die Vergangenheit gestellten Erhöhungsantrag dann nicht entgegen, wenn sich die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Verhältnisse nicht geändert hätten. Sei das Einkommen des Unterhaltspflichtigen, aus welchen Gründen auch immer, zu niedrig angesetzt worden und ergebe sich erst nachträglich dessen tatsächliche Höhe, könne der Differenzbetrag unter Bedachtnahme auf die Verjährungszeit des Paragraph 1480, ABGB geltend gemacht werden. Die Minderjährigen könnten daher Unterhalt für drei Jahre vor Stellung des Antrags vom 15. 5. 2002 (eingelangt am 17. 5. 2002) nachfordern. Dass die Erhöhungsanträge der Mutter vor dem letzten Unterhaltsfestsetzungsbeschluss teilweise zurückgezogen worden seien, stehe einer neuerlichen Geltendmachung für den betreffenden Zeitraum nicht entgegen. Es seien daher auch die Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor dem 1. 9. 2001 der wahren Einkommenssituation des Vaters anzupassen. Für das Jahr 2002, für das noch keine konkrete Einkommensberechnung erfolgt sei, sei als Bemessungsgrundlage das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Vaters nicht bloß des vergangenen Jahres, sondern in den letzten drei Jahren, also von 1999 bis einschließlich 2001, das sich mit 4.013,57 EUR errechne, heranzuziehen. Die teilweise Aufhebung des Paragraph 12 a, FamLAG durch den Verfassungsgerichtshof sei erst ab 1. 7. 2002 wirksam geworden, weshalb der Bezug der Familienbeihilfe durch die Mutter erst ab diesem Zeitpunkt unterhaltsmindernd zu berücksichtigen sei. Die vom Erstgericht herangezogenen, für Arthur maßgebenden Prozentsätze seien dahin zu berichtigen, dass diesem bis 27. 3. 2002 16 % und danach 18 % der Bemessungsgrundlage zustünden. Es sei davon auszugehen, dass das steuerpflichtige Bruttoeinkommen des Vaters (ohne Sonderzahlungen) 2001 76.582,36 EUR und 2002 73.850,36 EUR betragen habe und dass die von ihm zu finanzierenden Unterhaltsbeiträge somit in die höchste steuerliche Progressionsstufe (50 %) fielen. Folgend den Berechnungsgrundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ergäben sich daraus die vom Rekursgericht ermittelten Unterhaltsbeiträge.

Seinen ursprünglichen Ausspruch, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, änderte das Rekursgericht auf Antrag des Vaters gemäß § 14a Abs 3 AußStrG im Sinne eines Zulässigkeitsausspruchs ab, weil nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Entlastung des Vaters infolge Bezuges der Familienbeihilfe durch die Mutter auch schon für die Zeit vor der teilweisen Aufhebung des § 12a FamLAG durch den Verfassungsgerichtshof vorzunehmen sei.Seinen ursprünglichen Ausspruch, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, änderte das Rekursgericht auf Antrag des Vaters gemäß Paragraph 14 a, Absatz 3, AußStrG im Sinne eines Zulässigkeitsausspruchs ab, weil nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Entlastung des Vaters infolge Bezuges der Familienbeihilfe durch die Mutter auch schon für die Zeit vor der teilweisen Aufhebung des Paragraph 12 a, FamLAG durch den Verfassungsgerichtshof vorzunehmen sei.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und teilweise berechtigt. Auch im außerstreitigen Verfahren ergangene Unterhaltsfestsetzungen unterliegen der materiellen Rechtskraft. Sie können nur bei geänderten Verhältnissen abgeändert werden. Die Umstandsklausel gilt nicht nur für gerichtliche Entscheidungen, sondern auch für Unterhaltsvergleiche (1 Ob 550/94 mwN). Seit der Änderung der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Zulässigkeit von Unterhaltsbegehren für die Vergangenheit (SZ 61/143) kann auch die Änderung der Verhältnisse für die Vergangenheit geltend gemacht werden. Die seinerzeitige Unterhaltsbemessung ist bei Bejahung geänderter Verhältnisse nicht mehr bindend. Nach der im Schrifttum (Stabentheiner in Rummel ABGB3 § 140 Rz 15b) gebilligten Rechtsprechung ist geänderten tatsächlichen Verhältnissen ein Sachverhalt gleichzuhalten, bei dem die wahren Einkommensverhältnisse anlässlich der Unterhaltsfestsetzung unbekannt waren und die den Vergleich abschließenden Parteien irrtümlich von falschen Bemessungsgrundlagen ausgingen. Bei unrichtigen Angaben des Unterhaltspflichtigen über sein Einkommen ist eine Unterhaltserhöhung trotz eines vorliegenden rechtskräftigen Unterhaltstitels (pflegschaftsgerichtlich genehmigter Vergleich; Unterhaltsbeschluss) unter Heranziehung der Umstandsklausel zulässig. Dazu bedarf es keiner Anfechtung des Unterhaltsvergleiches im streitigen Verfahren (1 Ob 524/90 = RZ 1990/117). Die materielle Rechtskraft der Entscheidung setzt voraus, dass dem Gericht alle für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Umstände bekannt sein müssen, im Fall der Genehmigung eines Unterhaltsvergleiches oder bei der gleichzuhaltenden Unterhaltsfestsetzung, die den Vergleich als tragende Begründung heranzieht, also auch der Umstand, dass eine für die Bejahung einer anfechtungsfesten Willenseinigung erforderliche Kenntnis der vertragsschließenden Parteien über die Vergleichsgrundlage vorlag. Der Irrtum einer Partei und der darauf beruhende Willensmangel kann daher im Sinn der weiten Auslegung der Umstandklausel gegen die materielle Rechtskraft ins Treffen geführt und zum Gegenstand eines Unterhaltserhöhungsantrages - auch für die Vergangenheit - gemacht werden (6 Ob 18/97h; Reischauer, Unterhalt für die Vergangenheit und materielle Rechtskraft, JBl 2000, 421, 428).Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und teilweise berechtigt. Auch im außerstreitigen Verfahren ergangene Unterhaltsfestsetzungen unterliegen der materiellen Rechtskraft. Sie können nur bei geänderten Verhältnissen abgeändert werden. Die Umstandsklausel gilt nicht nur für gerichtliche Entscheidungen, sondern auch für Unterhaltsvergleiche (1 Ob 550/94 mwN). Seit der Änderung der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Zulässigkeit von Unterhaltsbegehren für die Vergangenheit (SZ 61/143) kann auch die Änderung der Verhältnisse für die Vergangenheit geltend gemacht werden. Die seinerzeitige Unterhaltsbemessung ist bei Bejahung geänderter Verhältnisse nicht mehr bindend. Nach der im Schrifttum (Stabentheiner in Rummel ABGB3 Paragraph 140, Rz 15b) gebilligten Rechtsprechung ist geänderten tatsächlichen Verhältnissen ein Sachverhalt gleichzuhalten, bei dem die wahren Einkommensverhältnisse anlässlich der Unterhaltsfestsetzung unbekannt waren und die den Vergleich abschließenden Parteien irrtümlich von falschen Bemessungsgrundlagen ausgingen. Bei unrichtigen Angaben des Unterhaltspflichtigen über sein Einkommen ist eine Unterhaltserhöhung trotz eines vorliegenden rechtskräftigen Unterhaltstitels (pflegschaftsgerichtlich genehmigter Vergleich; Unterhaltsbeschluss) unter Heranziehung der Umstandsklausel zulässig. Dazu bedarf es keiner Anfechtung des Unterhaltsvergleiches im streitigen Verfahren (1 Ob 524/90 = RZ 1990/117). Die materielle Rechtskraft der Entscheidung setzt voraus, dass dem Gericht alle für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Umstände bekannt sein müssen, im Fall der Genehmigung eines Unterhaltsvergleiches oder bei der gleichzuhaltenden Unterhaltsfestsetzung, die den Vergleich als tragende Begründung heranzieht, also auch der Umstand, dass eine für die Bejahung einer anfechtungsfesten Willenseinigung erforderliche Kenntnis der vertragsschließenden Parteien über die Vergleichsgrundlage vorlag. Der Irrtum einer Partei und der darauf beruhende Willensmangel kann daher im Sinn der weiten Auslegung der Umstandklausel gegen die materielle Rechtskraft ins Treffen geführt und zum Gegenstand eines Unterhaltserhöhungsantrages - auch für die Vergangenheit - gemacht werden (6 Ob 18/97h; Reischauer, Unterhalt für die Vergangenheit und materielle Rechtskraft, JBl 2000, 421, 428).

Der schon in erster Instanz erhobene Einwand der Mutter, aufgrund der Angaben des Vaters anlässlich des letzten Unterhaltserhöhungsverfahrens über seine tatsächliche Einkommenssituation geirrt zu haben, ist daher beachtlich. Die damals vorgelegten Unterlagen ließen keine verlässlichen Schlüsse auf die tatsächlichen aktuellen Einkünfte des Vaters zu. Da auch schon für die Jahre 1999 und 2000 von einer entscheidend besseren Einkommenssituation als vom Vater dargestellt, auszugehen ist, wie sich nun nachträglich herausgestellt hat, hat das Rekursgericht grundsätzlich zu Recht eine Bindungswirkung der seinerzeitigen Vereinbarung der Eltern über die Unterhaltshöhe und des darauf gegründeten letzten Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses hinsichtlich des nunmehr geltend gemachten Unterhaltsmehrbegehrens auch für die Vergangenheit verneint. Dass die Mutter aber auch infolge eines solchen vom Vater veranlassten Irrtums die Unterhaltserhöhung für Arthur (erst) ab 1. 1. 2000 und Melinda (erst) ab 1. 2. 1999 begehrt habe, wurde allerdings nicht einmal behauptet. Es besteht kein Anlass, ihr zu unterstellen, sie habe mit ihrem Erhöhungsantrag vom 27. 7. 2000 auch in zeitlicher Hinsicht nur ein Teilbegehren gestellt und habe sich die Geltendmachung noch weiter zurückliegender Unterhaltsbeiträge vorbehalten wollen. Für Arthur kann daher der Unterhalt frühestens mit 1. 1. 2000, für Melinda unter Berücksichtigung der dreijährigen Verjährungszeit frühestens mit 25. 11. 1999 erhöht werden, weil der rückwirkende Erhöhungsantrag erst am 25. 11. 2002 (und nicht bereits am 15. 5. 2002, wovon das Rekursgericht ausging) gestellt wurde.

Das Rekursgericht hat zudem die in Frage kommenden Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum bis 30. 6. 2002 zu hoch berechnet. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann die im Sinn der Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 27. 6 2001 (B 1285/00) und vom 19. 6 2002 (G 7/02 ua) gebotene steuerliche Entlastung der Unterhaltspflichtigen auch bei vor der Aufhebung verwirklichten Tatbeständen angewendet werden. Die gegenteilige, vom 7. Senat (7 Ob 174/02t ua) vertretene Auffassung, dass eine Reduzierung des Geldunterhaltes infolge steuerlicher Entlastung des getrennt lebenden Unterhaltspflichtigen erst ab Kundmachung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 19. 6 2002 in BGBl 2002/152 am 13. 9. 2002 möglich sei, ist vereinzelt geblieben und wurde in Folgeentscheidungen ausdrücklich abgelehnt (1 Ob 135/02p; 4 Ob 12/03y mwN). Wurde ein Unterhaltsabänderungsantrag - wie hier - schon vor Kundmachung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs anhängig gemacht, ist bei der Entscheidung darüber vom Gericht schon die neue Rechtslage anzuwenden. Nicht in Frage kommt lediglich eine rückwirkende Änderung (Herabsetzung) bereits rechtskräftiger Unterhaltsentscheidungen, die ausschließlich aufgrund dieser geänderten Rechtslage beantragt wird (6 Ob 94/03x). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen betrug das für den Unterhalt

maßgebende monatliche Nettoeinkommen des Vaters 4.140 EUR im Jahr

2000 und 4.162,20 EUR im Jahr 2001. Für die Jahre 2000 und 2001 kann

daher von einem durchschnittlichen Einkommen von 4.150 EUR netto

monatlich ausgegangen werden. Die Ansicht des Rekursgerichtes, dass

bei der Berechnung der vorzunehmenden Entlastung des Vaters infolge

Bezuges der Familienbeihilfe durch die Mutter ein Grenzsteuersatz von

50 % zugrunde zu legen ist, blieb unbekämpft. Bei Anwendung der vom

Rekursgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten

Gerichtshofes dargelegten Berechnungsmethode ergeben sich für die

Jahre 2000 bis 2001 Nachforderungen der Kinder von gerundet etwa 20

EUR monatlich bei Arthur und 26 EUR monatlich bei Melinda

(Unterhaltsanspruch Arthur: 16 % von 49.800 EUR = 7.968 EUR;

Unterhaltsanspruch Melinda: 13 % von 49.800 EUR = 6.474 EUR;

jährliche Unterhaltspflicht des Vaters daher 14.442 EUR; halbe

Unterhaltspflicht 7.221 EUR; 40 % hievon [50 % Grenzsteuersatz minus

Kürzung] = 2.888,40 EUR [= steuerliche Entlastung]; minus 764,40 EUR

[Unterhaltsabsetzbetrag für beide Kinder] = 2.124 EUR [=

Kürzungsfaktor]; 14.442 EUR minus 2.124 EUR = 12.318 EUR [gekürzte

Unterhaltslast]; Aufteilung auf beide Kinder im Verhältnis 16 zu 13 [55 % zu 45 %] ergibt gerundet 565 EUR monatlich für Arthur und 462 EUR monatlich für Melinda [bisherige Unterhaltspflicht: 545 EUR und 436 EUR]).

Wie bereits ausgeführt, kommt die Erhöhung für Arthur (um 20 EUR) erst ab 1. 1. 2000 in Frage. Bei Melinda ist zu berücksichtigen, dass das Einkommen des Vaters im Jahr 1999 im Vergleich zu den Jahren 2000 und 2001 doch entscheidend niedriger war (3.738 EUR gegenüber 4.150 EUR im Monatsschnitt), sodass hinsichtlich Melinda aus diesem Grund eine Erhöhung bereits für 1999 zu unterbleiben hat. Aus diesem Grund setzt auch bei ihr die Erhöhung erst mit 1. 1. 2000 ein. Das für 2002 prognostizierte Einkommen des Vaters (Durchschnitt der drei vorangehenden Jahre) ist wieder etwas niedriger als 2000 und 2001, woraus sich für 2002 bei Melinda auch etwas niedrigere Unterhaltsbeiträge, nämlich, wie vom Rekursgericht errechnet, 445 EUR ergeben.

Über das Erhöhungsbegehren der Kinder, soweit dieses nicht bereits rechtskräftig abgewiesen wurde, und das Herabsetzungsbegehren des Vaters ist eine abschließende Entscheidung aber hinsichtlich beider Kinder nur für den Zeitraum vom 1. 1. 1999 bis 31. 8. 2001 und hinsichtlich Melinda auch ab 1. 9. 2002 möglich. Für die restliche Zeit, nämlich hinsichtlich Melinda für die Zeit von 1. 9. 2001 bis 31. 8. 2002 und hinsichtlich Arthur ab 1. 9. 2001 (bis auf weiters) ist die Sache noch nicht spruchreif:

Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten, nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Nach § 140 Abs 2 ABGB leistet der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem er das Kind betreut, dadurch seien Betrag. In den Gesetzesmaterialien (AB 587 BlgNR 14. GP) wird dazu unter anderen ausgeführt: "Während die Regierungsvorlage darauf abstellt, dass das Kind in dem - von einem Elternteil geführten - Haushalt aufwächst, soll nach Ansicht des Justizausschusses maßgeblich sein, dass das Kind in dem Haushalt betreut wird. Damit wird die Regel nicht nur auch auf bereits erwachsene - aber noch nicht selbsterhaltungsfähige - Kinder anwendbar, sondern es wird auch deutlich ausgedrückt, dass der betreffende, den Haushalt führende Elternteil nur dann seiner Beitragspflicht nach Abs 1 genügt, wenn er das Kind tatsächlich betreut. Mit diesem Ausdruck wird auf die Obsorge abgestellt, die ein Kind im Rahmen eines Haushalts im allgemeinen erfährt; hiezu zählen besonders die Zubereitung der Nahrung, die Instandhaltung und Reinigung der Kleidung und Wäsche sowie die Pflege im Krankheitsfall. Unmaßgeblich ist dabei, ob der haushaltsführende Elternteil ausschließlich oder, besonders weil er berufstätig ist, nur während bestimmter Tageszeiten oder überhaupt nur an bestimmten Tagen sich der Betreuung des Kindes widmet. Es leistet daher auch zB der geschiedene Elternteil, dem die Elternrechte zustehen, seinen Beitrag im Sinn dieser Bestimmung, wenn er das Kind tagsüber in einem Hort, bei den Großeltern oder einem Dritten unterbringt. Auch wenn das Kind während der Woche in einem Internat untergebracht ist und sich nur an Wochenenden, zu den Feiertagen und während der Ferien bei diesem Elternteil befindet, leistet er einen vollen Beitrag zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes".Gemäß Paragraph 140, Absatz eins, ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten, nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Nach Paragraph 140, Absatz 2, ABGB leistet der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem er das Kind betreut, dadurch seien Betrag. In den Gesetzesmaterialien (AB 587 BlgNR 14. GP) wird dazu unter anderen ausgeführt: "Während die Regierungsvorlage darauf abstellt, dass das Kind in dem - von einem Elternteil geführten - Haushalt aufwächst, soll nach Ansicht des Justizausschusses maßgeblich sein, dass das Kind in dem Haushalt betreut wird. Damit wird die Regel nicht nur auch auf bereits erwachsene - aber noch nicht selbsterhaltungsfähige - Kinder anwendbar, sondern es wird auch deutlich ausgedrückt, dass der betreffende, den Haushalt führende Elternteil nur dann seiner Beitragspflicht nach Absatz eins, genügt, wenn er das Kind tatsächlich betreut. Mit diesem Ausdruck wird auf die Obsorge abgestellt, die ein Kind im Rahmen eines Haushalts im allgemeinen erfährt; hiezu zählen besonders die Zubereitung der Nahrung, die Instandhaltung und Reinigung der Kleidung und Wäsche sowie die Pflege im Krankheitsfall. Unmaßgeblich ist dabei, ob der haushaltsführende Elternteil ausschließlich oder, besonders weil er berufstätig ist, nur während bestimmter Tageszeiten oder überhaupt nur an bestimmten Tagen sich der Betreuung des Kindes widmet. Es leistet daher auch zB der geschiedene Elternteil, dem die Elternrechte zustehen, seinen Beitrag im Sinn dieser Bestimmung, wenn er das Kind tagsüber in einem Hort, bei den Großeltern oder einem Dritten unterbringt. Auch wenn das Kind während der Woche in einem Internat untergebracht ist und sich nur an Wochenenden, zu den Feiertagen und während der Ferien bei diesem Elternteil befindet, leistet er einen vollen Beitrag zur Deckung der Bedürfnisse des Kindes".

Nach der Absicht des Gesetzgebers leistet daher der Elternteil, dem die Pflege und Erziehung des Kindes als Teil der Elternrechte zustehen, seinen Beitrag im Sinn des § 140 Abs 2 erster Satz ABGB auch dann, wenn sich das Kind nur teilweise in dem von ihm geführten Haushalt befindet und er tatsächlich Betreuungsleistungen erbringt (8 Ob 597/87; SZ 68/146 mwN). Ob diese Voraussetzungen auch hier gegeben sind, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen nicht beurteilen. Die Behauptung des Vaters, beide Kinder seien im Schuljahr 2001/2002 bis zum Beginn des darauf folgenden Schuljahres zur Gänze von der mütterlichen Großmutter in München betreut worden und Arthur wohne nach wie vor in München und besuche dort auch die Schule, blieb von den Vorinstanzen ungeprüft. Das Erstgericht gab hiezu lediglich die Stellungnahme einer Sozialarbeiterin des Stadtjugendamtes Innsbruck wieder, die die Frage des Ausmaßes der Betreuung der Kinder einerseits durch die Mutter und andererseits durch die mütterliche Großmutter aber offen ließ und im Übrigen vom 28. 3. 2002 datiert, sodass sie für die Zeit danach nicht herangezogen werden kann. Allein der - vom Vater bestrittene - Umstand, dass die Mutter "die Endphase ihrer Ausbildung in München absolviert hat", besagt noch nicht, ob sie überhaupt und allenfalls innerhalb welchen Zeitraumes Betreuungsleistungen im Sinn des § 140 Abs 2 ABGB für ihre Kinder erbrachte.Nach der Absicht des Gesetzgebers leistet daher der Elternteil, dem die Pflege und Erziehung des Kindes als Teil der Elternrechte zustehen, seinen Beitrag im Sinn des Paragraph 140, Absatz 2, erster Satz ABGB auch dann, wenn sich das Kind nur teilweise in dem von ihm geführten Haushalt befindet und er tatsächlich Betreuungsleistungen erbringt (8 Ob 597/87; SZ 68/146 mwN). Ob diese Voraussetzungen auch hier gegeben sind, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen nicht beurteilen. Die Behauptung des Vaters, beide Kinder seien im Schuljahr 2001/2002 bis zum Beginn des darauf folgenden Schuljahres zur Gänze von der mütterlichen Großmutter in München betreut worden und Arthur wohne nach wie vor in München und besuche dort auch die Schule, blieb von den Vorinstanzen ungeprüft. Das Erstgericht gab hiezu lediglich die Stellungnahme einer Sozialarbeiterin des Stadtjugendamtes Innsbruck wieder, die die Frage des Ausmaßes der Betreuung der Kinder einerseits durch die Mutter und andererseits durch die mütterliche Großmutter aber offen ließ und im Übrigen vom 28. 3. 2002 datiert, sodass sie für die Zeit danach nicht herangezogen werden kann. Allein der - vom Vater bestrittene - Umstand, dass die Mutter "die Endphase ihrer Ausbildung in München absolviert hat", besagt noch nicht, ob sie überhaupt und allenfalls innerhalb welchen Zeitraumes Betreuungsleistungen im Sinn des Paragraph 140, Absatz 2, ABGB für ihre Kinder erbrachte.

Diese Frage ist jedoch für die Unterhaltsbemessung wesentlich: Wird das Kind nicht von den Eltern oder einem Elternteil im dargestellten Sinn betreut, findet § 140 Abs 2 ABGB keine Anwendung. Die Unterhaltsbemessung ist dann nach § 140 Abs 1 ABGB anteilig vorzunehmen. Dem Kind steht in diesem Fall gegen beide Elternteile ein Unterhaltsanspruch in Geld zu. Die Unterhaltsbemessung kann dabei nicht isoliert für einen Elternteil erfolgen. Die Methode, den Unterhalt nach Prozentsätzen zu bestimmen, die angemessen wären, wenn der andere Elternteil seinen Beitrag durch die Betreuung des Kindes leistet, würde dem Grundsatz der anteiligen Tragung des Unterhaltes nicht gerecht. Die Gesamtbeurteilung muss vielmehr so erfolgen, dass die Eltern in etwa gleichem Maß in die Lage versetzt werden, die Bedürfnisse der Kinder zu befriedigen. Bei unterschiedlicher Leistungsfähigkeit ist von den Unterhaltsbemessungsgrundlagen jeweils der Betrag abzuziehen, der für den eigenen Unterhalt der Eltern erforderlich ist. Sodann sind die für den Unterhalt des Kindes erforderlichen Beträge im Verhältnis der Restsummen aufzuteilen (10 Ob 502/96 = JBl 1996, 651; 6 Ob 355/97t; RIS-Justiz RS0047415; Schwimann in Schwimann ABGB I2 § 140 Rz 18 mwN).Diese Frage ist jedoch für die Unterhaltsbemessung wesentlich: Wird das Kind nicht von den Eltern oder einem Elternteil im dargestellten Sinn betreut, findet Paragraph 140, Absatz 2, ABGB keine Anwendung. Die Unterhaltsbemessung ist dann nach Paragraph 140, Absatz eins, ABGB anteilig vorzunehmen. Dem Kind steht in diesem Fall gegen beide Elternteile ein Unterhaltsanspruch in Geld zu. Die Unterhaltsbemessung kann dabei nicht isoliert für einen Elternteil erfolgen. Die Methode, den Unterhalt nach Prozentsätzen zu bestimmen, die angemessen wären, wenn der andere Elternteil seinen Beitrag durch die Betreuung des Kindes leistet, würde dem Grundsatz der anteiligen Tragung des Unterhaltes nicht gerecht. Die Gesamtbeurteilung muss vielmehr so erfolgen, dass die Eltern in etwa gleichem Maß in die Lage versetzt werden, die Bedürfnisse der Kinder zu befriedigen. Bei unterschiedlicher Leistungsfähigkeit ist von den Unterhaltsbemessungsgrundlagen jeweils der Betrag abzuziehen, der für den eigenen Unterhalt der Eltern erforderlich ist. Sodann sind die für den Unterhalt des Kindes erforderlichen Beträge im Verhältnis der Restsummen aufzuteilen (10 Ob 502/96 = JBl 1996, 651; 6 Ob 355/97t; RIS-Justiz RS0047415; Schwimann in Schwimann ABGB I2 Paragraph 140, Rz 18 mwN).

Da der Vater selbst nicht bestreitet, dass sich Melinda seit dem Beginn des Wintersemesters 2002/2003 wieder bei der Mutter in Innsbruck aufhält und nun dort auch wieder die Schule besucht, ist bei diesem Kind eine abschließende Entscheidung auch ab 1. 9. 2002 möglich. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht allerdings Feststellungen zur Betreuungsituation der Kinder in der Zeit vom 1. 9. 2001 bis 31. 8. 2002 und bei Arthur auch für die nachfolgende Zeit zu treffen haben. Sollte sich ergeben, dass die Kinder im noch strittigen Zeitraum von ihrer Großmutter alleine betreut wurden (und dass dies für Arthur weiterhin zutrifft), werden die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Mutter festzustellen sein, die sich während des Verfahrens möglicherweise dadurch geändert haben, dass sie inzwischen eine Ausbildung als Logopädin absolviert hat. Bei der neuerlichen Unterhaltsbemessung für die noch offenen Zeiträume wird der Bezug der Familienbeihilfe der Mutter zugunsten des Vaters als unterhaltsmindernd zu berücksichtigen sein.