TE Vwgh Erkenntnis 2007/5/21 2005/05/0088

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde der

1. Irma Rappl-Wilson, 2. Dr. Ilse Paulnsteiner und 3. Lotte Ebenspanner, alle in Wien, alle vertreten durch Dr. Michael Velik, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Alserstraße 14, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 14. Dezember 2004, Zl. BOB-116/04, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. Dr. Friedrich Kober, 2. Dr. Thomas Bochdansky,

3. Dr. Peter Fischer, 4. Dr. Gerda Fischer, alle vertreten durch Leeb & Weinwurm Rechtsanwälte OEG in 2620 Neunkirchen, Triester Straße 8), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Ansuchen vom 12. März 2003 wurde beim Magistrat der Stadt Wien die Baubewilligung für eine Aufstockung des Gassentraktes mit zwei Hauptgeschoßen und zwei Dachgeschoßen für Wohnzwecke samt hofseitiger Balkonanlage nach Abbruch des bestehenden Dachstuhls auf der Liegenschaft B.-Gasse 10 beantragt. Ferner sollten die bestehenden Dachflächen der beiden Seitentrakte abgebrochen und allgemein begehbare Flachdächer und Terrassen hergestellt werden. In den bestehenden Geschoßen des Gassentraktes und der beiden Seitentrakte sollten die innere Einteilung und die Widmungen der Räume durch Abbrechen und Errichtung von Scheide- und Trennwänden abgeändert und weitere Baumaßnahmen durchgeführt werden. Im Bereich des Gassentraktes sollte hofseitig das bestehende Stiegenhaus abgebrochen und ein neues Stiegenhaus samt Aufzugsschacht hergestellt werden. Im Bereich des rechten Seitentraktes sollte ein ebenerdiger Gebäudeteil abgebrochen und im ersten und zweiten Stock eine aufgeständerte Balkonanlage angebaut werden. Im Keller- und Hofbereich sollte eine unterirdische Tiefgarage für zwölf KFZ - Stellplätze errichtet werden.

Bei der über dieses Bauvorhaben durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 5. September 2003 erhoben u.a. die Beschwerdeführer Einwendungen, wobei - soweit hier noch wesentlich - insbesondere vorgebracht wurde, dass durch die Gebäudehöhenüberschreitung hofseitig der Lichteinfall auf die Liegenschaften der Beschwerdeführer beeinträchtigt werde. Die Abtragung der Dachgeschoße der Seitentrakte erfordere eine gehörige Absenkung der Feuermauer und ein Tiefersetzen der Schornsteine. Durch die Aufstockung des Baues um 10 m wäre die Durchlüftung aller angrenzenden Höfe aufgrund der Westwindlage verschlechtert. Zudem würden die Seitentrakte dem geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan widersprechen.

In weiterer Folge wurde das Bauvorhaben dahingehend abgeändert, dass die hofseitige Gebäudefront auf die in der Bauklasse IV höchstzulässige Gebäudehöhe von 21 m reduziert wurde.

Mit Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung für den

8. Bezirk vom 27. Jänner 2004 wurde die Bewilligung der für das gegenständliche Bauvorhaben erforderlichen Abweichungen von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. a und k der Bauordnung für Wien (BO) versagt.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 2. Februar 2004 wurde unter Bezugnahme auf die Versagung der für das Bauvorhaben gemäß § 69 BO erforderlichen Ausnahmegenehmigung die beantragte Baubewilligung gemäß §§ 70 und 71 BO versagt.

Im Zuge des dagegen eingeleiteten Berufungsverfahrens wurden neue Einreichpläne vorgelegt. Insbesondere wurde der hofseitige Aufzugsschacht insoweit abgeändert, dass dieser die innere Baufluchtlinie statt um 2,06 m nur mehr um 1,50 m überschreitet. Die ursprünglich geplanten hofseitigen Balkone im 1. und 2. Stock im Bereich des rechten Seitentraktes entfielen zur Gänze. Die im Erdgeschoß des rechten Seitentraktes befindliche Hausmeisterwohnung sollte nicht mehr abgebrochen, sondern in einen Abstellraum umgewidmet werden. In weiterer Folge wurden statt der beiden geplanten Terrassen auf den Dächern des rechten und linken Seitentraktes begrünte Flachdächer vorgesehen.

Die in den neuen Einreichplänen ausgewiesenen Änderungen wurden dem bautechnischen Amtssachverständigen übermittelt. Dieser führte in seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 29. Oktober 2004 im Wesentlichen aus, dass das nunmehr vorliegende Bauvorhaben aus technischer Sicht bewilligungsfähig sei. Die in dieser Stellungnahme angeregten Änderungen hinsichtlich der Verringerung der Kfz-Stellplätze von zwölf auf zehn wurden in der Folge vorgenommen.

In den daraufhin eingebrachten Einwendungen der Nachbarn wurde insbesondere neuerlich auf die Verletzung subjektivöffentlicher Nachbarrechte betreffend die bauliche Ausnützbarkeit, die Abstände und die Gebäudehöhe durch die Bauführung hingewiesen und darauf, dass die dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan innewohnende Tendenz unterlaufen würde, zumal es sich bei dem geplanten Bauvorhaben nicht bloß um bauliche Änderungen und Zubauten, sondern um eine einem Neubau gleichzuhaltende Bauführung handle.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurden der Bescheid des Bauausschusses vom 27. Jänner 2004 und der Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 2. Februar 2004 dahingehend abgeändert, dass nach Maßgabe der zum Bestandteil des angefochtenen Bescheides erklärten Pläne einerseits die für das abgeänderte Bauvorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung gemäß § 69 Abs. 1 lit. a und k BO (betreffend die Überschreitung der festgesetzten inneren Baufluchtlinie um 1,50 m durch den geplanten hofseitigen Aufzugsschacht und die Verwendung der im Erdgeschoß im rechten Seitentrakt befindlichen "Hausmeisterwohnung" als Abstellraum, somit ausschließlich für andere als Wohnzecke) und andererseits die beantragte Baubewilligung für das abgeänderte Bauvorhaben gemäß § 70 BO erteilt wurde.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die im Zuge des Berufungsverfahrens vorgenommene Projektsänderung keine wesentliche Änderung des ursprünglich eingereichten Bauvorhabens darstelle, da durch diese der Charakter des ursprünglichen Bauvorhabens nicht geändert werde. Durch die Änderungen - Reduzierung des geplanten Aufzugschachtes, Entfall der ursprünglich geplanten hofseitigen Balkone im Bereich des rechten Seitentraktes, Reduzierung der Anzahl der geplanten Stellplätze, Entfall des geplanten Abbruchs der "Hausmeisterwohnung" und Herstellung von Flachdächern statt Terrassen - könne keine Verschlechterung der Rechtsstellung der Nachbarn herbeigeführt werden. Für die vom gegenständlichen Bauvorhaben betroffene Liegenschaft von der Baulinie entlang der B.-Gasse bis zu der in einem uneinheitlichen Abstand von der Baulinie verlaufenden inneren Baufluchtlinie seien die Widmung Wohngebiet, die Bauklasse IV sowie die geschlossene Bauweise festgesetzt. Für den an die innere Baufluchtlinie anschließenden Teil dieser Liegenschaft sei die gärtnerische Ausgestaltung angeordnet. Die gesamte Liegenschaft liege in einer Wohnzone. Nach den weiteren Bebauungsbestimmungen dürften an den zu öffentlichen Verkehrsflächen zugewandten Fronten die Baumassen an den Baulinien nicht gestaffelt werden und die Dachneigung dürfe 35 Grad nicht unterschreiten. Weiters dürfe der höchste Punkt des Daches nicht höher als 4,5 m über der angeführten Gebäudehöhe liegen. Dass die durch das gegenständliche Bauvorhaben erfolgten Abweichungen von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. a und lit. k BO wesentlich seien, weil ihnen eine den geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohne, könne in keiner Weise erkannt werden. Durch die geplante Errichtung des hofseitigen Aufzugsschachtes werde die innere Baufluchtlinie um 1,50 m lediglich auf einer Länge von 2,36 m überschritten. Da sich somit diese Überschreitung nur auf einen geringen Teil der Hoffront beziehe, sei schon aus diesem Grund von einer unwesentlichen Abweichung von den Bebauungsvorschriften im Sinne des § 69 Abs. 2 BO auszugehen. Zudem werde das Bauvorhaben nur in einem Teilbereich und nicht gänzlich bis zur inneren Baufluchtlinie ausgeführt und diese an sich bebaubare, aber von der Bebauung freibleibende Fläche entspreche zumindest jener Fläche, mit der der geplante Aufzugsschacht die innere Baufluchtlinie überrage und auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche errichtet werden solle. Die Herstellung eines Aufzuges stelle im übrigen eine zeitgemäße Ausstattung im Sinnes des § 69 Abs. 2 BO dar. Es handle sich um eine unwesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften im Sinne des § 69 Abs. 2 BO. Wie der gutachterlichen Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen vom 29. Oktober 2004 zu entnehmen sei, würden durch diese Abweichung weder der konsensmäßige Baubestand der betroffenen Liegenschaft noch die Bebaubarkeit der Liegenschaften der Anrainer vermindert. Der gesetzliche Lichteinfall von 45 Grad auf Hauptfester der Liegenschaften der Anrainer könne unter Berücksichtigung des im § 78 Abs. 2 BO als ausreichend angesehenen "seitlichen Lichteinfalls" aufgrund des Abstandes des geplanten Aufzugschachtes von den Nachbarliegenschaften und des geringen Ausmaßes, mit dem dieser die Baufluchtlinie überschreite, nicht beeinträchtigt sein. Außerdem sehe die BO keinen Rechtsanspruch des Nachbarn auf eine bestimmte Besonnung oder einen bestimmten Lichteinfall vor. Einer gutachtlichen Stellungnahme der MA 19 vom 21. März 2003 sei zudem zu entnehmen, dass durch die erforderliche Abweichung weder das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild gestört werde noch dieser das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes entgegenstehe. Da durch die verfahrensgegenständliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften auch keine Überschreitung der bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entstehenden Emissionen zu erwarten sei, lägen somit sämtliche in § 69 BO für die Gewährung der erforderlichen Ausnahmebewilligung nach lit. a dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Voraussetzungen vor, zumal dieser Abweichung auch keinerlei erkennbare maßgebende Gründe entgegenstehen würden. Da mit dem vorliegenden Bauvorhaben auf derselben Liegenschaft auch Wohnraum in zumindest gleichem Ausmaß geschaffen werde und auch die übrigen Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 BO vorliegen würden, sei auch die erforderliche Ausnahmebewilligung gemäß § 69 Abs. 4 lit. k BO in Verbindung mit § 69 Abs. 7 BO für die Auflassung der im Erdgeschoß im rechten Seitentrakt befindlichen "Hausbesorgerwohnung", die lediglich aus einem Raum bestehe und somit einer zeitgemäßen Nutzung nicht zuführbar sei, zu erteilen gewesen, zumal diese nunmehr in einen Wohnungsverband integriert werde. Die Straßenfront des geplanten Bauvorhabens halte die (nach § 75 Abs. 4 BO wegen der Straßenbreite beschränkte) höchstzulässige Gebäudehöhe von 16,27 m ein. Die geplante Hoffront überschreite nicht die in der Bauklasse IV höchstzulässige Gebäudehöhe von 21 m. Auch würde bei der Aufstockung des Gassentraktes die Bestimmung des § 81 Abs. 4 BO in Verbindung mit § 81 Abs. 5 BO unter Berücksichtung der besonderen Bebauungsbestimmungen, wonach der höchste Punkte des Daches nicht höher als 4,5 m über der angeführten Gebäudehöhe liegen dürfe, eingehalten, zumal der Gebäudeumriss nur durch im Sinne des § 81 Abs. 6 und 7 BO zulässige Gebäudeteile geringfügig überschritten werde. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer werde der zulässige Gebäudeumriss nicht durch unzulässige Bauteile überschritten, da der Rauchfangkehrersteg sowie das diesbezügliche Geländer ein untergeordnetes Ausmaß aufweisen würden und diese Gebäudeteile zudem nicht raumbildend seien. Auch die Rauchfänge sowie der Aufbau des Stiegenhauses und des Aufzuges erwiesen sich als zulässig im Sinn von § 81 Abs. 6 BO. Der erlaubte Gebäudeumriss werde nur durch im Sinne von § 81 Abs. 7 BO untergeordnete Verglasungen im geringen Ausmaß überschritten. Außerdem würde keiner der genannten Gebäudeteile den nach den Bebauungsbestimmungen festgelegten oberen Abschluss des Daches erreichen bzw. überschreiten. Die Nachbarn würden keinen Rechtsanspruch darauf besitzen, dass durch die Bebauung die bestehenden Luft- und Lichtverhältnisse für die Nachbargebäude nicht beeinträchtigt werden. Zudem werde durch die geplante Aufstockung des Straßentraktes der gesetzliche Lichteinfall für die Nachbarliegenschaften nicht beeinträchtigt. Fragen der Wahrung des örtlichen Stadtbildes würden keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte im Sinne des § 134a BO darstellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer handle es sich bei dem gegenständliche Bauvorhaben um keinen Neubau im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO. Die geplanten Zubauten würden - mit Ausnahme des Aufzuges - innerhalb des von der Baulinie und der inneren Baufluchtlinie begrenzten bebaubaren Bereichs errichtet und widersprächen sohin nicht der zulässigen baulichen Ausnützbarkeit. Auch die nunmehr geplanten hofseitigen Balkone lägen innerhalb der bebaubaren Fläche bzw. entsprächen § 84 Abs. 2 lit. a BO. Bei den Seitentrakten handle es sich um konsentierte Altbestände. Weder der Behörde noch den Nachbarn stehe ein Rechtsanspruch darauf zu, dass diese entsprechend dem nunmehr geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan abgetragen werden. Die Änderungen der Seitentrakte erwiesen sich nicht als derart, dass sie geeignet wären, dazu zu führen, diese Seitentrakte nach Durchführung der Änderungen rechtlich oder technisch als ein anderes Gebäude anzusehen und eine Verletzung der Rechte nach § 134a BO herbeizuführen. Auch durch die Herstellung eines begrünten Flachdaches könnten die Beschwerdeführer in keinem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt sein. Damit werde dem geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan entgegengekommen und auch kein Zubau errichtet, sondern im Gegenteil der Bestand reduziert. Auch die bloße Begehbarkeit dieser Flachdächer vermöge eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte nicht zu begründen. Ebenso könne eine Schlechterstellung der Nachbarn durch die im Inneren der Gebäude geplanten Abänderungen nicht erkannt werden. Nach dem geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan sei auch für jenen Teil der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft, auf dem sich die Seitentrakte befänden, eine Wohnzone im Sinne des § 7a BO ausgewiesen, was dazu führe, dass Wohnungen in diesen Seitentrakten weiterhin als Wohnungen zu verwenden seien. Die geplanten baulichen Änderungen in den Seitentrakten würden ausschließlich der Schaffung von Wohnungen mit einer zeitgerechten "Ausstattung" dienen. Die Beeinträchtigung durch Immissionen, die sich aus der Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu Wohnzwecken oder für Stellplätze im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß ergebe, könne gemäß § 134a Abs. 1 lit. e BO nicht geltend gemacht werden. Durch die überwiegend begrünten begehbaren Flachdächer, die Rauchfänge und die Garagenlüftung könnten keine im gegenständlichen Verfahren zu prüfenden Beeinträchtigungen verursacht werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer würden die neuen Pläne eine ausreichende Beurteilung des Bauvorhabens ermöglichen und entsprächen auch den diesbezüglichen Vorschriften. Die vorgelegten Einreichpläne seien zweifelsfrei geeignet, den Anrainern darzustellen, ob bzw. inwiefern deren subjektiv-öffentliche Nachbarrechte durch das Bauvorhaben beeinträchtigt werden könnten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete, ebenso wie die mitbeteiligten Parteien, eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, dass für die Entscheidung über die Ausnahmegenehmigungen nicht die Bauoberbehörde, sondern der Bauausschuss der Bezirksvertretung zuständig gewesen wäre, weshalb der Akt diesem hätte zurückgeleitet werden müssen. Das geplante Bauwerk sei sowohl technisch als auch rechtlich als ein anderes anzusehen als der "Vorgängerbau", weshalb die geplanten Maßnahmen nicht bloß bauliche Änderungen darstellten, sondern eine einem Neubau gleichzuhaltende Bauführung. Die flächenmäßige Grundstücksausnützung betrage 167% des nach dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan zulässigen Ausmaßes. Die geplanten Maßnahmen seien dabei in Summe zu betrachten. Die beabsichtigten Bauarbeiten seien derart umfangreich, dass mit Ausnahme der Grundmauern der bestehenden Geschoße des hofseitigen Traktes und der Geschoße der Seitentrakte kein Bestand verbleibe. Selbst die bestehenden Geschoße würden umfassend verändert. Ein relevantes Maß an "Altsubstanz" sei somit nicht mehr vorhanden. Die höchstzulässige Gebäudehöhe werde bis auf den letzten Zentimeter ausgenützt. Des Weiteren werde der zulässige Gebäudeumriss durch die geplanten Verglasungen überschritten. Aus den Einreichplänen ergebe sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass derart massiv in den bestehenden Bau eingegriffen werde, dass die belangte Behörde zu prüfen gehabt hätte, ob nicht ein "Neubau" vorliege. Die Behörde trenne jedoch bei der Frage, ob ein "Neubau" vorliege, das Bauvorhaben in Vordertrakt, dessen Umbau angeblich bauordnungskonform beabsichtigt sei, und Seitentrakte, die für sich genommen konsensmäßig errichtet seien. Insbesondere stelle die Behörde keinen Vergleich zwischen Altbestand und Ausmaß und Volumen der Änderungen an und prüfe auch nicht das Verhältnis zwischen dem verbleibenden Bestand und den Änderungen. Überschreitungen gegebener Baufluchtlinien oder sonstiger sich aus dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan ergebender Vorschriften könnten keinesfalls als zulässig erkannt werden, da sie flächenmäßig nicht als geringfügig zu erachten seien. Der Nachbar besitze auf die Einhaltung der maximal zu bebauenden Fläche einen Rechtsanspruch. Es könne nicht davon gesprochen werden, dass die Überschreitung der Baufluchtlinie um 1,50 m eine lediglich unwesentliche Abweichung darstelle. Insgesamt werde die nach dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan höchstzulässige bebaute Fläche überschritten. Die Herstellung eines Aufzuges stelle im vorliegenden Fall keine zeitgemäße Ausstattung des konsensmäßigen Baubestandes dar, da der Aufzug nicht einem konsensmäßigen Wohnhaus zugeordnet werde, sondern die Ausnahmegenehmigung für den Aufzugbau nur dazu dienen solle, eine Bewilligung für das gesamte Bauvorhaben zu erwirken. Das als "Neubau" zu verstehende Gebäude stimme mit dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan auch insofern nicht überein, als insbesondere die Hoftrakte innerhalb der Grünlandwidmung zu liegen kommen würden, und zwar in einem Ausmaß, das einer Ausnahmebewilligung niemals zugänglich wäre.

Nach § 5 Abs. 2 BO haben Bebauungspläne Fluchtlinien zu enthalten, wobei unter anderem Baufluchtlinien festgesetzt werden können, über die gemäß § 5 Abs. 6 BO mit einem Gebäude oder Gebäudeteil (mit Ausnahme der gemäß § 84 BO zulässigen Vorbauten, wie z.B. Erker, Balkone und Stiegenhausvorbauten) nicht vorgerückt werden darf.

§ 5 Abs. 4 lit. p BO lautet:

"Über die Festsetzungen nach Abs. 2 und 3 hinaus können die Bebauungspläne zusätzlich enthalten:

...

p) die Anordnung der gärtnerischen Ausgestaltung unbebauter Grundflächen;"

Ausnahmen von der Pflicht zur gärtnerischen Ausgestaltung sind insbesondere für Wege, Stützmauern, Stufenanlagen, Rampen u. ä. sowie Schwimmbecken in § 79 Abs. 6 BO, für Nebengebäude in § 82 BO und für Garagen in den Bauklassen I und II in § 4 Abs. 4 Wiener Garagengesetz vorgesehen.

§ 60 BO lautet auszugsweise:

"(1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

a) Neu-, Zu- und Umbauten. Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen; ein solcher liegt auch vor, wenn nach Abtragung bestehender Baulichkeiten die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden. Ein einzelnes Gebäude ist eine raumbildende bauliche Anlage, die in ihrer Bausubstanz eine körperliche Einheit bildet und nicht durch Grenzen eines Bauplatzes oder Bauloses oder durch Eigentumsgrenzen geteilt ist, ausgenommen die zulässige Bebauung von Teilen des öffentlichen Gutes. Der Bezeichnung als ein einzelnes Gebäude steht nicht entgegen, daß in ihm Brandmauern enthalten sind oder es auf Grundflächen von verschiedener Widmung, verschiedener Bauklasse oder verschiedener Bauweise errichtet ist. Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist; ein Aufenthaltsraum muß allseits umschlossen sein. Flugdächer mit einer bebauten Fläche von mehr als 25 m2 oder einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von mehr als 2,50 m gelten als Gebäude. Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von Dachgauben. Unter Umbau sind jene Änderungen des Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Raumwidmungen so geändert werden, daß nach Durchführung der Änderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Änderungen selbst nur ein einzelnes Geschoß betreffen. Der Einbau von Wohnungen oder Teilen davon in das Dachgeschoß gilt nicht als Umbau.

...

c) Änderungen oder Instandsetzungen von Gebäuden und baulichen Anlagen, wenn diese von Einfluß auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage; im Falle einer Änderung der Verwendung von Aufenthaltsräumen in Wohnzonen die rechtmäßig bestehende Benützung der Aufenthaltsräume als Wohnungen oder Betriebseinheiten im gesamten Gebäude, sofern diese unter Berücksichtigung der beantragten Änderung nicht ausdrücklich als Wohnungen oder Betriebseinheiten bereits gewidmet sind.

...

(3) Bestimmungen des Bebauungsplanes stehen der Zulässigkeit von Bauführungen gemäß Abs. 1 lit. c nicht entgegen."

§ 69 BO lautet auszugsweise:

"(1) Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:

a) Abweichungen von festgesetzten Fluchtlinien oder Höhenlagen für jede Art von Baulichkeiten;

...

f) Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes nach § 5 Abs. 4 lit. d, e, i, k, m, n, o, p, q, r, s, u und y für jede Art von Baulichkeiten, nach lit. k jedoch nur bis zu einer Dachneigung von 45 Grad, und nach § 5 Abs. 4 lit. w hinsichtlich der Errichtung von Geschäftshäusern sowie hinsichtlich der Beschränkung des Rechtes, Fenster von Aufenthaltsräumen von Wohnungen zu öffentlichen Verkehrsflächen herzustellen sowie in Wohnzonen hinsichtlich der Verpflichtung, nicht weniger als 80 vH der Summe der Nutzfläche der Hauptgeschosse eines Gebäudes, jedoch unter Ausschluß des Erdgeschosses, Wohnzwecken vorzubehalten, für die Errichtung von Garagengebäuden;

...

k) in Wohnzonen nach Maßgabe des Abs. 7 Ausnahmen vom Verbot der Verwendung einer Wohnung oder eines Teiles einer Wohnung ausschließlich oder überwiegend für andere als Wohnzwecke (§ 7a Abs. 3) ...

...

(2) Durch Abweichungen nach Abs. 1 darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen ohne nachgewiesene Zustimmung des betroffenen Nachbarn nicht vermindert werden; an Emissionen darf nicht mehr zu erwarten sein, als bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entsteht. Im übrigen darf, abgesehen von den unter Abs. 1 näher genannten Voraussetzungen, von den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden; es dürfen das vom Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflußt und die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werden. Die Gründe, die für die Abweichung sprechen, sind mit den Gründen, die dagegen sprechen, abzuwägen. Insbesondere ist auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften sowie auf den Umstand, daß die Ausnahmebewilligung nur für die Bestanddauer des Baues gilt, Bedacht zu nehmen. Vom Bauwerber geltend gemachte Verpflichtungen aus Bundes- oder anderen Landesgesetzen sind zu berücksichtigen, desgleichen, ob die Abweichung einer zeitgemäßen Ausstattung oder der besseren barrierefreien Benützbarkeit des konsensgemäßen Baubestandes oder des geplanten Baues dienlich ist.

..."

§ 81 Abs. 7 BO lautet:

"(7) Der zulässige Gebäudeumriß darf auch durch Verglasungen unter- geordneten Ausmaßes überschritten werden."

§ 133 BO lautet:

"Die Entscheidung über Anträge auf Bewilligungen von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften gemäß § 69 obliegt dem Bauausschuß der örtlich zuständigen Bezirksvertretung. Der Vorsitzende des Bauausschusses hat die Bescheide zu unterfertigen."

§ 134a Abs. 1 BO lautet:

"(1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

a) Bestimmungen über den Abstand eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu den Nachbargrundgrenzen, jedoch nicht bei Bauführungen unterhalb der Erdoberfläche;

b)

Bestimmungen über die Gebäudehöhe;

c)

Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen, Baulosen und Kleingärten;

              d)              Bestimmungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Fluchtlinien;

              e)              Bestimmungen, die den Schutz vor Immissionen, die sich aus der widmungsgemäßen Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage ergeben können, zum Inhalt haben. Die Beeinträchtigung durch Immissionen, die sich aus der Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu Wohnzwecken oder für Stellplätze im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß ergibt, kann jedoch nicht geltend gemacht werden;

              f)              Bestimmungen, die den Nachbarn zu Emissionen berechtigen."

§ 136 Abs. 1 BO lautet:

"(1) Gegen Bescheide des Magistrates und der Bauausschüsse der örtlich zuständigen Bezirksvertretungen steht, soweit in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist, den Parteien das Recht der Berufung an die Bauoberbehörde zu, die endgültig entscheidet."

§ 66 Abs. 4 AVG lautet:

"(4) Außer dem in Abs. 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern."

Wie sich aus § 136 BO ergibt, ist die Bauoberbehörde Berufungsbehörde gegenüber dem Bauausschuss. Im gegenständlichen Fall hat der Bauausschuss in erster Instanz über die für das ursprünglich eingereichte Bauprojekt erforderlichen Ausnahmen gemäß § 69 BO entschieden. Die Bauoberbehörde konnte daher als Berufungsbehörde im Rahmen des § 66 Abs. 4 AVG den Bescheid in jede Richtung hin abändern. Modifikationen eines Projektes sind dabei auch im Berufungsverfahren zulässig, solange das Projekt dadurch kein anderes wird (vgl. auch § 13 Abs. 8 AVG). Insbesondere sind Reduzierungen des Projektes zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. November 1990, Zl. 89/05/0026, und vom 15. September 1992, Zl. 92/05/0044). Die im vorliegenden Fall im Zuge des Berufungsverfahrens vorgenommenen Änderungen überschreiten den angeführten Rahmen nicht, weshalb die Berufungsbehörde den Umfang der Sache, über die sie gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 69 BO entscheiden durfte, nicht überschritten hat.

Die Beschwerdeführer machen weiters geltend, es lägen nicht bloß bauliche Änderungen, sondern in Wahrheit ein Neubau vor.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg: Dem Nachbarn kommt gemäß § 134a Abs. 1 lit. c BO ein Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen zu, wobei die Nachbarn auch ein Recht auf Einhaltung der Anordnung der gärtnerischen Ausgestaltung von Flächen haben. Ferner haben die Nachbarn gemäß § 134a Abs. 1 lit. d BO ein Recht auf Einhaltung der Fluchtlinien, im vorliegenden Fall der hinteren Baufluchtlinie.

Die Seitentrakte des gegenständlichen Gebäudes liegen nun überwiegend sowohl auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche als auch in einem Bereich, der die hintere Baufluchtlinie überschreitet. Bei der Anordnung der gärtnerischen Ausgestaltung handelt es sich ebenso wie bei der Festlegung der Baufluchtlinien um eine Vorschreibung des Bebauungsplanes. Nun ist es zwar zutreffend, dass der vorhandene konsentierte Altbestand der Seitentrakte auch im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben nicht abgebrochen werden muss, damit den Bestimmungen des Bebauungsplanes Genüge getan wird. Zu beurteilen ist hier aber, ob die diese Seitentrakte betreffenden geplanten Baumaßnahmen zulässig sind. Dabei sind die Regelungen des § 60 Abs. 1 und 3 BO zu beachten, die in der hier maßgebenden Fassung auf die Novelle LGBl. Nr. 42/1996 zurückgehen. In den Erläuterungen (siehe die Wiedergabe bei Geuder/Hauer, Wiener Bauvorschriften, 5. Auflage, S. 413 (dort als zur Novelle LGBl. Nr. 44/1996 gehörend bezeichnet)) heißt es hierzu:

"Durch die Änderungen des Abs. 1 lit. a wird ein Dachgeschoßausbau für Wohnzwecke - der bisher als Umbau zu qualifizieren war - erleichtert. Gleichzeitig wird klargestellt, dass Gauben nicht als Zubauten gelten. Durch diese neuen Regelungen werden die Nachbarrechte nicht beschränkt. Weiters entfällt dadurch die Pflicht zur Einholung einer Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen gemäß § 9 Abs. 1. Die genannten Bauführungen unterliegen künftig der Bewilligungspflicht nach Abs. 1 lit. c. Durch den neuen Abs. 3 wird klargestellt, dass die Bestimmungen des Bebauungsplanes der Zulässigkeit solcher Bauführungen nicht entgegenstehen. Vor allem Bestimmungen über eine im Bebauungsplan festgesetzte gärtnerische Ausgestaltung einer Grundfläche bzw. über die zulässige Gebäudehöhe stehen daher einem Dachgeschoßausbau bzw. der Errichtung von Gauben bei bereits rechtmäßig bestehenden Gebäuden nicht mehr entgegen."

Es ist somit dort, wo eine gärtnerisch auszugestaltende Fläche oder eine Baufluchtlinie festgesetzt wurde, zwar eine bauliche Änderung im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. c BO, nicht aber ein Neu-, Zu- oder Umbau im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO zulässig. Es soll kein Bau erfolgen, der der Realisierung des Bebauungsplans auf - weitere - lange Zeit entgegensteht (vgl. zu "errichtungsgleichen" Maßnahmen vor dem Hintergrund der niederösterreichischen Rechtslage im gegebenen Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom 14. November 2006, Zl. 2006/05/0141). Auch aus der Sicht des Schutzes des Nachbarn ist es nicht gleichgültig, welches Bauvorhaben (hier:) auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche bzw. vor der Baufluchtlinie realisiert werden soll, wenn ebendort nur bestimmte Bauvorhaben erlaubt sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2003, Zl. 2002/05/0784, und zum Burgenländischen Baugesetz das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2004/05/0189).

Im Bereich des Erdgeschoßes, der auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche und vor der Baufluchtlinie liegt, kommt es jedenfalls zu weitreichenden Änderungen. So werden statt eines bisher vorhandenen Putzraumes, Werkstätten, einer Dreherei und eines Umkleide- und Waschraumes Wohnungen geschaffen. Zudem werden Wand- und Raumeinteilungen sowie Zugänge umfassend geändert. In jenem Bereich des Erdgeschoßes, der sich nicht auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche und innerhalb der Baufluchtlinie befindet, kommt es ebenso zu weitreichenden Änderungen: Während bisher ein Geschäft, ein Büro, ein Ausstellungsraum, eine Durchfahrt, Lager, ein Umkleide- und Waschraum bestanden haben, sollen nun ein Geschäft, eine Garagenrampe, ein Eingangsbereich, eine Wohnung, ein Müllraum, eine Waschküche sowie ein Kinderwagen- und Fahrradraum errichtet werden. Außerdem werden auch in diesem Bereich die Zugänge und Raumeinteilungen umfassend verändert.

Den Beschwerdeführern ist somit einzuräumen, dass das Erdgeschoß (sowohl als ganzes, als auch hinsichtlich des Teiles, der sich auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche und vor der Baufluchtlinie befindet) nach dem Bauvorhaben als ein anderes im Sinn des § 60 Abs. 1 lit. a BO anzusehen ist, womit ein Umbau im Sinne dieser Norm vorliegt.

Daraus, dass ein Umbau gegeben ist, folgt nämlich, dass das beabsichtigte Bauvorhaben auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche und dem Bereich, der die hintere Baufluchtlinie überschreitet, unzulässig ist. Eine Ausnahmegenehmigung nach § 69 BO wurde für den Aufzug und die Auflassung der "Hausmeisterwohnung" erteilt. Für die sonstigen die Seitentrakte betreffenden Baumaßnahmen wurde nach der Bescheidbegründung die Heranziehung des § 69 BO noch nicht in Erwägung gezogen.

Hinsichtlich des Gassentraktes ist festzuhalten, dass dieser - abgesehen von dem neu zu errichteten Aufzug - nicht auf einer gärtnerisch auszugestaltenden Fläche und innerhalb der Baufluchtlinie liegt. Zur Gebäudehöhe räumen die Beschwerdeführer selbst ein, dass die höchstzulässige Gebäudehöhe "bis auf den letzten Zentimeter" ausgenützt wird. Eine unzulässige Erhöhung behaupten sie somit nicht. Da die geplanten Verglasungen nur in geringem Ausmaß den Gebäudeumriss überschreiten, hat die belangte Behörde zu Recht festgestellt, dass diese Überschreitung als untergeordnet im Sinne des § 81 Abs. 7 BO zu werten ist.

Die Überschreitung der Baufluchtlinie durch den Aufzug um 1,50 m auf einer Länge von 2,36 m und damit in einem geringen Teil der Länge der Hoffront von über 19 m, stellt eine unwesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften dar. Bei einer Überschreitung der inneren Baufluchtlinie von derart geringem Ausmaß kann keine den geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz erkannt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2000, Zl. 2000/05/0128). Die belangte Behörde hat zudem diesbezüglich eine Interessensabwägung im Sinn des § 69 Abs. 2 BO vorgenommen, da die Überschreitung der Baufluchtlinie der Errichtung eines Aufzuges dient und kein Zweifel daran bestehen kann, dass die nachträgliche Herstellung eines Aufzuges für ein nach dem Altbestand konsensgemäß bereits vorhandenes mehrstöckiges Wohnhaus eine zeitgemäße Ausstattung darstellt. Außerdem wird der Gassentrakt oberirdisch an anderer Stelle nicht gänzlich bis zur inneren Baufluchtlinie ausgeführt, sodass insofern sogar ein gewisser Flächenausgleich gegeben ist.

Aus den oben genannten Gründen war der angefochtene Bescheid jedoch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da die Umsatzsteuer in der Pauschalgebühr der zitierten Verordnung bereits berücksichtigt ist.

Wien, am 21. Mai 2007