TE OGH 2003/12/17 13Os148/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Paulinus D***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 5. Juni 2003, GZ 6 Hv 57/03m-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Paulinus D***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 5. Juni 2003, GZ 6 Hv 57/03m-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahren zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahren zur Last.

Gründe:

Der Angeklagte Paulinus D***** wurde der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem erDer Angeklagte Paulinus D***** wurde der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Graz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, indem er

I. im Zeitraum April bis September 2002 insgesamt zumindest 25 g Heroin an David P*****römisch eins. im Zeitraum April bis September 2002 insgesamt zumindest 25 g Heroin an David P*****

II. im Zeitraum August bis September 2002 insgesamt ca 20 g Heroin an Elsa H***** gewinnbringend verkaufte.römisch II. im Zeitraum August bis September 2002 insgesamt ca 20 g Heroin an Elsa H***** gewinnbringend verkaufte.

Dagegen richtet sich die auf Z 2, 3, 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher jedoch keine Berechtigung zukommt.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 2,, 3, 4, 5 und 5a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher jedoch keine Berechtigung zukommt.

Die Verfahrensrüge nach Z 2 - die im Übrigen das Verlesungsverbot mit dem Verwertungsverbot vertauscht - moniert die in der Hauptverhandlung gegen die Verwahrung des Verteidigers erfolgte Verlesung des Protokolls über die Aussage des Zeugen David P***** (ON 25), soweit es Gegenüberstellung und Anerkennung des Angeklagten durch den Genannten betreffe, weil diese mangels Möglichkeit einer Personenauswahl nicht in angemessener Weise und ohne vorherige genaue Beschreibung und Angabe der unterscheidenden Kennzeichen des Täters durch den Zeugen, sohin entgegen § 168 Abs 1 StPO, erfolgt sei. Dem genügt zu entgegen, dass Verletzungen des Gebotes des § 168 Abs 1 StPO nicht mit Nichtigkeit bedroht sind.Die Verfahrensrüge nach Ziffer 2, - die im Übrigen das Verlesungsverbot mit dem Verwertungsverbot vertauscht - moniert die in der Hauptverhandlung gegen die Verwahrung des Verteidigers erfolgte Verlesung des Protokolls über die Aussage des Zeugen David P***** (ON 25), soweit es Gegenüberstellung und Anerkennung des Angeklagten durch den Genannten betreffe, weil diese mangels Möglichkeit einer Personenauswahl nicht in angemessener Weise und ohne vorherige genaue Beschreibung und Angabe der unterscheidenden Kennzeichen des Täters durch den Zeugen, sohin entgegen Paragraph 168, Absatz eins, StPO, erfolgt sei. Dem genügt zu entgegen, dass Verletzungen des Gebotes des Paragraph 168, Absatz eins, StPO nicht mit Nichtigkeit bedroht sind.

Die auf Z 3 gestützte Beschwerde behauptet einen nichtigkeitsbegründenden Verstoß gegen § 252 Abs 1 Z 1 StPO, weil das zuvor bezeichnete Protokoll mit der unzutreffenden Begründung des unbekannten Aufenthalts des Zeugen verlesen worden sei. Die Beschwerde führt dabei ins Treffen, dass aus dem in der Hauptverhandlung vorgetragenen Aktenvermerk vom 5. Juni 2003, wonach die Bundespolizeidirektion Graz fernmündlich mitteile, dass der Zeuge David P***** nicht vorgeführt werden könne, da dessen Aufenthalt nicht bekannt sei, er sei weder in therapeutischer Behandlung noch an seiner Wohnanschrift erreichbar, nicht ersichtlich seiDie auf Ziffer 3, gestützte Beschwerde behauptet einen nichtigkeitsbegründenden Verstoß gegen Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO, weil das zuvor bezeichnete Protokoll mit der unzutreffenden Begründung des unbekannten Aufenthalts des Zeugen verlesen worden sei. Die Beschwerde führt dabei ins Treffen, dass aus dem in der Hauptverhandlung vorgetragenen Aktenvermerk vom 5. Juni 2003, wonach die Bundespolizeidirektion Graz fernmündlich mitteile, dass der Zeuge David P***** nicht vorgeführt werden könne, da dessen Aufenthalt nicht bekannt sei, er sei weder in therapeutischer Behandlung noch an seiner Wohnanschrift erreichbar, nicht ersichtlich sei

1. "-"-
   warum die Bundespolizeidirektion Graz und nicht der für den Wohnort des Zeugen zuständige Gendarmerieposten Knittelfeld Mitteilung über den Aufenthalt des Zeugen macht.
2. -Strichaufzählung
   an welcher Adresse Nachschau nach dem Zeugen gehalten wurde.
3. -Strichaufzählung
   weshalb der Zeuge in einer therapeutischen Behandlung erreichbar sein soll und in welcher diesbezüglichen Therapieeinrichtung nach dem Zeugen angefragt worden ist.
4. -Strichaufzählung
   an welcher Wohnanschrift Nachschau gehalten worden ist.
5. -Strichaufzählung
   mit welchem Zeitaufwand und welcher Intensität nach dem Zeugen gesucht worden ist, verwiesen sei in diesem Zusammenhang, dass der Aktenvermerk vom 5. 6. 2003 stammt, sohin der Hauptverhandlung, welche am 10.30 Uhr begonnen hat.
6. -Strichaufzählung
   welche Auskunftsperson und ob überhaupt Auskunftspersonen zum Aufenthaltsort des Zeugen befragt worden sind.
7. -Strichaufzählung
   ob der Aufenthaltsort des Zeugen schon länger unbekannt ist oder er aber nur vorübergehend abwesend ist."