TE OGH 2003/12/17 13Os165/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Jürgen Reiner Otto L***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung sowie die (implizierte) Beschwerde des Angeklagten gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 14. Mai 2003, GZ 13 Hv 66/02p-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Jürgen Reiner Otto L***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung sowie die (implizierte) Beschwerde des Angeklagten gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 14. Mai 2003, GZ 13 Hv 66/02p-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftig gewordenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Jürgen Reiner Otto L***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftig gewordenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Jürgen Reiner Otto L***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese am Vermögen in einem 2.000 Euro übersteigenden Wert schädigten, und zwar:

a) vom 15. Mai 2001 bis 19. Juni 2001 in Sattledt gewerbsmäßig Christine B***** als Tankstellenpächterin unter Vortäuschung, ein zahlungswilliger und zahlungsfähiger Käufer zu sein, zur Überlassung von Benzin und Waren des täglichen Bedarfs auf Lieferschein in einem Gesamtwert von 32.496,50 S, wobei sich der Schaden infolge Bezahlung eines Teilbetrages in Höhe von 5.000 S auf insgesamt 27.496,50 S (= 1.998,25 Euro) beläuft;

b) vom 6. Juli 2001 bis 12. Juli 2001 in Neunkirchen Verfügungsberechtigte der Fa. O***** zur Überlassung eines Mietfahrzeuges, wobei der Schaden infolge gänzlicher Nichtbezahlung der dadurch aufgelaufenen Kosten 15.026 S (= 1.091,98 Euro) beträgt.

Der auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.Der auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

In der Verfahrensrüge (Z 4) bemängelt der Beschwerdeführer die Abweisung seines Antrags auf Einvernahme des Franz G***** zum Beweis dafür, dass der Angeklagte aufgrund der Bestellung dieses Zeugen vom 23. Mai 2001 mit einem Auftragsvolumen von 254.000 S per Ende Mai 2001 gegenüber der Firma R*****GmbH einen Provisionsanspruch in der Höhe von zumindestens 40.000 S erworben habe. Selbst wenn Jürgen Reiner Otto L***** - wie vom Erstgericht sogar angenommen (US 9 ff) - irrigerweise von der Berechtigung dieser Forderung ausging, betrifft die Frage des Bestehens eines derartigen Anspruchs vorliegend keine entscheidungswesentliche Tatsache. Da der Angeklagte nach den Urteilsannahmen selbst vermögenslos sowie durch erhebliche Schulden belastet war (US 5 und 9) und bis zum Schluss der Hauptverhandlung (somit ca zwei Jahre nach Erschleichung der inkriminierten Leistungen) die inkriminierten Verbindlichkeiten nicht beglichen hatte (US 11), vermag die Meinung des Beschwerdeführers, eine Provisionsforderung gegenüber seinem Dienstgeber, also einem von den Betrugsopfern unterschiedlichen Dritten, zu haben, den von den Tatrichtern angenommenen Schädigungsvorsatz grundsätzlich nicht in Frage zu stellen, zumal beim Betrug jede vorübergehende Vermögensverminderung für einen wirtschaftlich nicht ganz bedeutungslosen Zeitraum zum Schadenseintritt führt (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 74). Nur ein präsenter Deckungsfonds, also insbesondere eine jederzeit im Vermögen des Täters verfügbare und der inkriminierten Schadenssumme entsprechende Geldmenge oder eine Forderung, deren Bestehen sowie Fälligkeit unbestritten und deren sofortige Einbringlichkeit gewährleistet ist (vgl Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 133 Rz 97 ff; EvBl 2001/144; 11 Os 80/99; 15 Os 95/93), könnte bei einem entsprechenden (nach den Urteilsannahmen indes fehlenden; vgl US 7 f) Ersatzwillen des Täters in sehr engen Grenzen für die innere Tatseite des Betruges von Bedeutung sein (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 122 iVm Rz 74; Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 146 Rz 168). Der auf den Beweis der Existenz einer erst zu realisierenden, vom Anspruchsgegner nach dem Beweisthema und der eigenen Einlassung des Angeklagten (schon vor den inkriminierten Taten; vgl S 227 f) bestrittenen, den Kriterien eines solchen präsenten Deckungsfonds nicht genügenden Forderung abstellende (im Übrigen - mangels Darlegung von Umständen, weshalb dieser Zeuge zum Bestehen einer Forderung gegen den Dienstgeber des Rechtsmittelwerbers Auskunft geben könnte - nicht ausreichend konkretisierte) Antrag geht somit von vornherein ins Leere. Dazu kommt, dass der ebenfalls festgestellte, fehlende - jedoch vorgetäuschte - Zahlungswillen des Angeklagten von dem aufgezeigten und erörterten Thema überhaupt nicht berührt wird. Durch die Abweisung dieses Begehrens wurden daher Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt.In der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) bemängelt der Beschwerdeführer die Abweisung seines Antrags auf Einvernahme des Franz G***** zum Beweis dafür, dass der Angeklagte aufgrund der Bestellung dieses Zeugen vom 23. Mai 2001 mit einem Auftragsvolumen von 254.000 S per Ende Mai 2001 gegenüber der Firma R*****GmbH einen Provisionsanspruch in der Höhe von zumindestens 40.000 S erworben habe. Selbst wenn Jürgen Reiner Otto L***** - wie vom Erstgericht sogar angenommen (US 9 ff) - irrigerweise von der Berechtigung dieser Forderung ausging, betrifft die Frage des Bestehens eines derartigen Anspruchs vorliegend keine entscheidungswesentliche Tatsache. Da der Angeklagte nach den Urteilsannahmen selbst vermögenslos sowie durch erhebliche Schulden belastet war (US 5 und 9) und bis zum Schluss der Hauptverhandlung (somit ca zwei Jahre nach Erschleichung der inkriminierten Leistungen) die inkriminierten Verbindlichkeiten nicht beglichen hatte (US 11), vermag die Meinung des Beschwerdeführers, eine Provisionsforderung gegenüber seinem Dienstgeber, also einem von den Betrugsopfern unterschiedlichen Dritten, zu haben, den von den Tatrichtern angenommenen Schädigungsvorsatz grundsätzlich nicht in Frage zu stellen, zumal beim Betrug jede vorübergehende Vermögensverminderung für einen wirtschaftlich nicht ganz bedeutungslosen Zeitraum zum Schadenseintritt führt vergleiche Kirchbacher/Presslauer in WK2 Paragraph 146, Rz 74). Nur ein präsenter Deckungsfonds, also insbesondere eine jederzeit im Vermögen des Täters verfügbare und der inkriminierten Schadenssumme entsprechende Geldmenge oder eine Forderung, deren Bestehen sowie Fälligkeit unbestritten und deren sofortige Einbringlichkeit gewährleistet ist vergleiche Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT römisch II Paragraph 133, Rz 97 ff; EvBl 2001/144; 11 Os 80/99; 15 Os 95/93), könnte bei einem entsprechenden (nach den Urteilsannahmen indes fehlenden; vergleiche US 7 f) Ersatzwillen des Täters in sehr engen Grenzen für die innere Tatseite des Betruges von Bedeutung sein vergleiche Kirchbacher/Presslauer in WK2 Paragraph 146, Rz 122 in Verbindung mit Rz 74; Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT römisch II Paragraph 146, Rz 168). Der auf den Beweis der Existenz einer erst zu realisierenden, vom Anspruchsgegner nach dem Beweisthema und der eigenen Einlassung des Angeklagten (schon vor den inkriminierten Taten; vergleiche S 227 f) bestrittenen, den Kriterien eines solchen präsenten Deckungsfonds nicht genügenden Forderung abstellende (im Übrigen - mangels Darlegung von Umständen, weshalb dieser Zeuge zum Bestehen einer Forderung gegen den Dienstgeber des Rechtsmittelwerbers Auskunft geben könnte - nicht ausreichend konkretisierte) Antrag geht somit von vornherein ins Leere. Dazu kommt, dass der ebenfalls festgestellte, fehlende - jedoch vorgetäuschte - Zahlungswillen des Angeklagten von dem aufgezeigten und erörterten Thema überhaupt nicht berührt wird. Durch die Abweisung dieses Begehrens wurden daher Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt.

In der Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwerdeführer eine Unvollständigkeit der Begründung zum vom Erstgericht (aufgrund vom Angeklagten teilweise zu Unrecht bezogener sonstiger Leistungen seines Auftraggebers) verneinten Erwerb eines gegen die Firma R*****GmbH gerichteten Provisionsanspruchs aus dem von ihm vermittelten Auftrag des Franz G*****. Da - wie bereits zur Verfahrensrüge dargestellt - der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer den Kriterien eines präsenten Deckungsfonds nicht entsprechenden Forderung keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt, können diese Einwände auf sich beruhen. Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d StPO), sodass über die Berufung und die implizierte Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) des Angeklagten das Oberlandesgericht Linz zu entscheiden hat (§ 285i StPO).In der Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet der Beschwerdeführer eine Unvollständigkeit der Begründung zum vom Erstgericht (aufgrund vom Angeklagten teilweise zu Unrecht bezogener sonstiger Leistungen seines Auftraggebers) verneinten Erwerb eines gegen die Firma R*****GmbH gerichteten Provisionsanspruchs aus dem von ihm vermittelten Auftrag des Franz G*****. Da - wie bereits zur Verfahrensrüge dargestellt - der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer den Kriterien eines präsenten Deckungsfonds nicht entsprechenden Forderung keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt, können diese Einwände auf sich beruhen. Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO), sodass über die Berufung und die implizierte Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) des Angeklagten das Oberlandesgericht Linz zu entscheiden hat (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.