TE OGH 2003/12/18 8ObA106/03a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Gerhard Loibl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Alfred T*****, technischer Angestellter, ***** wider die beklagte Partei Ing. Leo S*****, vertreten durch Dr. Nikolaus Schirnhofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 12.570,35 brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. August 2003, GZ 8 Ra 93/03k-47, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Der an das Berufungsgericht gerichtete Antrag, der Ausspruch, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, möge dahingehend abgeändert werden, dass die ordentliche Revision für zulässig erklärt werde, ist verfehlt, weil gemäß § 502 Abs 5 ZPO § 502 Abs 2 und 3 ZPO für Streitigkeiten in Arbeits- und Sozialrechtssachen nicht gelten. Hat daher das Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig ist, kann eine außerordentliche Revision erhoben werden, ohne dass es einer Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit der Revision durch das Berufungsgericht bedarf. Die ordentliche Revision ist daher in eine außerordentliche Revision umzudeuten (s. auch RIS-Justiz RS0110049).1. Der an das Berufungsgericht gerichtete Antrag, der Ausspruch, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, möge dahingehend abgeändert werden, dass die ordentliche Revision für zulässig erklärt werde, ist verfehlt, weil gemäß Paragraph 502, Absatz 5, ZPO Paragraph 502, Absatz 2 und 3 ZPO für Streitigkeiten in Arbeits- und Sozialrechtssachen nicht gelten. Hat daher das Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig ist, kann eine außerordentliche Revision erhoben werden, ohne dass es einer Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit der Revision durch das Berufungsgericht bedarf. Die ordentliche Revision ist daher in eine außerordentliche Revision umzudeuten (s. auch RIS-Justiz RS0110049).

2. Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0042981; zuletzt 5 Ob 132/03b) ist die Wahrnehmung einer Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nicht mehr möglich, wenn das Berufungsgericht - wie hier - in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen ist und eine solche verneint hat. Insoweit liegt nämlich ein gemäß § 519 ZPO unanfechtbarer Beschluss des Berufungsgerichtes vor (Kodek in Rechberger² § 503 ZPO Rz 2; 5 Ob 203/02t; zuletzt 5 Ob 132/03b).2. Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0042981; zuletzt 5 Ob 132/03b) ist die Wahrnehmung einer Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nicht mehr möglich, wenn das Berufungsgericht - wie hier - in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen ist und eine solche verneint hat. Insoweit liegt nämlich ein gemäß Paragraph 519, ZPO unanfechtbarer Beschluss des Berufungsgerichtes vor (Kodek in Rechberger² Paragraph 503, ZPO Rz 2; 5 Ob 203/02t; zuletzt 5 Ob 132/03b).

3. Abgesehen davon, dass der Ablauf kollektivvertraglicher Verfallsfristen nicht von Amts wegen, sondern nur über entsprechende Einwendung wahrzunehmen ist, weil der Normzweck einer kollektivvertraglichen Verfallsfrist eine amtswegige Wahrnehmung nicht verlangt (RIS-Justiz RS0034458; DRdA 2003/4 [Reissner]; Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht10 311), sind auf den Ersatzanspruch nach dem ARG die allgemeinen Verjährungsregeln anzuwenden (RIS-Justiz RS0111395). Es gilt daher § 1501 ABGB. Die Einrede der Verjährung kann jedoch nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erhoben werden (M. Bydlinski in Rummel³ § 1501 ABGB Rz 1; RIS-Justiz RS0034726). Auf den erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Einwand des qualifiziert vertretenen Beklagten, dass der auf § 6 ARG gestützte Anspruch des Klägers verfristet sei, ist daher wegen des Neuerungsverbotes nicht einzugehen.3. Abgesehen davon, dass der Ablauf kollektivvertraglicher Verfallsfristen nicht von Amts wegen, sondern nur über entsprechende Einwendung wahrzunehmen ist, weil der Normzweck einer kollektivvertraglichen Verfallsfrist eine amtswegige Wahrnehmung nicht verlangt (RIS-Justiz RS0034458; DRdA 2003/4 [Reissner]; SchwarzLöschnigg Arbeitsrecht10 311), sind auf den Ersatzanspruch nach dem ARG die allgemeinen Verjährungsregeln anzuwenden (RIS-Justiz RS0111395). Es gilt daher Paragraph 1501, ABGB. Die Einrede der Verjährung kann jedoch nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erhoben werden (M. Bydlinski in Rummel³ Paragraph 1501, ABGB Rz 1; RIS-Justiz RS0034726). Auf den erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Einwand des qualifiziert vertretenen Beklagten, dass der auf Paragraph 6, ARG gestützte Anspruch des Klägers verfristet sei, ist daher wegen des Neuerungsverbotes nicht einzugehen.