TE OGH 2004/1/15 26Kt370/03

Das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht hat durch die Richterinnen Dr. Primus (Vorsitzende) und Dr. Solé sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Mag. Ginner und Dr. Grientschnig in der Kartellrechtssache der E*****R***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (§ 8 a KartG) denDas Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht hat durch die Richterinnen Dr. Primus (Vorsitzende) und Dr. Solé sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Mag. Ginner und Dr. Grientschnig in der Kartellrechtssache der E*****R***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Paragraph 8, a KartG) den

Beschluss

gefasst:

Der Antrag, es werde festgestellt, dass der von der Antragstellerin beabsichtigte Erwerb von 100 % der Geschäftsanteile an der C***** GmbH keinen anmeldepflichtigen Medienzusammenschluss im Sinne des § 42 c KartG darstelle, wird a b g e w i e s e n .Der Antrag, es werde festgestellt, dass der von der Antragstellerin beabsichtigte Erwerb von 100 % der Geschäftsanteile an der C***** GmbH keinen anmeldepflichtigen Medienzusammenschluss im Sinne des Paragraph 42, c KartG darstelle, wird a b g e w i e s e n .

Begründung:

Die Antragstellerin, ein Medienunternehmen, hat zu 24 Kt 282/02 den beabsichtigten Erwerb aller Geschäftsanteile an der C***** GmbH ("C*****") als Zusammenschluss angemeldet, dabei aber bereits die Ansicht vertreten, dass der Zusammenschluss in Wahrheit gar nicht anmeldebedürftig sei, weil die Zielgesellschaft kein Medienunternehmen, Mediendienst und auch kein Medienhilfsunternehmen sei (§ 42 c Abs 1 und 2 KartG) und die Umsatzgrenzen des § 42 a Abs 1 KartG ohne Anwendung der Multplikatoren des § 42 c Abs 4 KartG nicht erreicht würden. Im Mai 2003 zog sie die Anmeldung mit der Erklärung zurück, das Zusammenschlussvorhaben habe sich zerschlagen. Zur Begründung des nunmehr im September 2003 eingebrachten Feststellungsantrags brachte sie vor, die Verhandlungen über den Erwerb des genannten Unternehmens wieder aufgenommen zu haben, eine Einigung mit der Verkäuferseite liege in Reichweite. Die Zielgesellschaft sei als reiner "Access-Provider" nur Transporteur von Medieninhalten, daher reiner Netzbetreiber und als solcher weder Medien- noch Medienhilfsunternehmen. Es liege daher kein Medienzusammenschluss im Sinne des § 42 c Abs 3 KartG vor. Die Bundeswettbewerbsbehörde entgegnete, dass es sich bei Kabelnetzbetreibern, insbesondere bei der C*****, sehr wohl um Medienunternehmer handle. Jeder Kabelnetzbetreiber schnüre ein besonderes Programmbündel, wobei seine Auswahl- und Gestaltungsmöglichkeiten durch die stattfindende Digitalisierung laufend ausgeweitet würden, und sende eigene Kabelinformationsprogramme, die vor allem aus stehenden Bildern und Rolltext, bei C***** aber auch aus bewegten Bildern mit lokaler Berichterstattung bestünden. Klärungsbedürftig sei schließlich, ob C***** über eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an L***** TV inhaltliche Mediengestaltung betreibe. L***** TV erstelle seit 1996 eine regionales Fernsehprogramm, sei regionaler Partner für die Bundesländerberichterstattung von *****TV, dem einzigen bundesweiten Privatfernsehen Österreichs und verkaufe sein Programm offenbar nicht an andere Kabelnetzbetreiber. Dem Zielunternehmen sei es ohne größere rechtliche Hindernisse kurzfristig möglich, über sein Kabelnetz Kabelrundfunkprogramme mit regionalen Beiträgen, mit Spielfilmen und Werbung zu verbreiten.Die Antragstellerin, ein Medienunternehmen, hat zu 24 Kt 282/02 den beabsichtigten Erwerb aller Geschäftsanteile an der C***** GmbH ("C*****") als Zusammenschluss angemeldet, dabei aber bereits die Ansicht vertreten, dass der Zusammenschluss in Wahrheit gar nicht anmeldebedürftig sei, weil die Zielgesellschaft kein Medienunternehmen, Mediendienst und auch kein Medienhilfsunternehmen sei (Paragraph 42, c Absatz eins und 2 KartG) und die Umsatzgrenzen des Paragraph 42, a Absatz eins, KartG ohne Anwendung der Multplikatoren des Paragraph 42, c Absatz 4, KartG nicht erreicht würden. Im Mai 2003 zog sie die Anmeldung mit der Erklärung zurück, das Zusammenschlussvorhaben habe sich zerschlagen. Zur Begründung des nunmehr im September 2003 eingebrachten Feststellungsantrags brachte sie vor, die Verhandlungen über den Erwerb des genannten Unternehmens wieder aufgenommen zu haben, eine Einigung mit der Verkäuferseite liege in Reichweite. Die Zielgesellschaft sei als reiner "Access-Provider" nur Transporteur von Medieninhalten, daher reiner Netzbetreiber und als solcher weder Medien- noch Medienhilfsunternehmen. Es liege daher kein Medienzusammenschluss im Sinne des Paragraph 42, c Absatz 3, KartG vor. Die Bundeswettbewerbsbehörde entgegnete, dass es sich bei Kabelnetzbetreibern, insbesondere bei der C*****, sehr wohl um Medienunternehmer handle. Jeder Kabelnetzbetreiber schnüre ein besonderes Programmbündel, wobei seine Auswahl- und Gestaltungsmöglichkeiten durch die stattfindende Digitalisierung laufend ausgeweitet würden, und sende eigene Kabelinformationsprogramme, die vor allem aus stehenden Bildern und Rolltext, bei C***** aber auch aus bewegten Bildern mit lokaler Berichterstattung bestünden. Klärungsbedürftig sei schließlich, ob C***** über eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an L***** TV inhaltliche Mediengestaltung betreibe. L***** TV erstelle seit 1996 eine regionales Fernsehprogramm, sei regionaler Partner für die Bundesländerberichterstattung von *****TV, dem einzigen bundesweiten Privatfernsehen Österreichs und verkaufe sein Programm offenbar nicht an andere Kabelnetzbetreiber. Dem Zielunternehmen sei es ohne größere rechtliche Hindernisse kurzfristig möglich, über sein Kabelnetz Kabelrundfunkprogramme mit regionalen Beiträgen, mit Spielfilmen und Werbung zu verbreiten.

Aufgrund der telefonischen Angaben des B***** S*****, Prokurist der C*****, und des Mag. S***** T*****, der als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft der Antragstellerin für das vorgebrachte Erwerbsvorhaben verantwortlich ist, sowie der schriftlichen Erklärung des Geschäftsführers der Antragstellerin, E***** R*****, (ON 14, 15 und Beilage ./C) steht folgender S a c h v e r h a l t fest:

Nachdem im Vorjahr bei der in Winterthur in der Schweiz ansässigen Muttergesellschaft der C*****, der C***** GmbH, ein Gesellschafterwechsel stattgefunden hatte, nahm die Antragstellerin mit jener Gesellschaft (deren neuen Gesellschaftern) die Verhandlungen zum Zwecke des Kaufs der (Anteile an der) österreichischen C***** im August 2003 wieder auf. Zwischen den Verhandlungspartern ist klargestellt, dass die Antragstellerin einen "100 %-Share-Deal" im Auge hat, also alle Anteile an der Zielgesellschaft übernehmen will. Die Verkäuferseite bekundete, verkaufen zu wollen, "wenn die Konditionen stimmen". Über den Kaufpreis wurde bisher ebensowenig verhandelt wie über sonstige Vertragsbedingungen wie die Übernahme von Schulden und Mitarbeitern sowie den Zeitpunkt der Transaktion. Preisvorstellungen wurden aber bereits ausgetauscht. Die Antragstellerin hat allerdings das der Verkäuferin angekündigte Angebot bisher nicht gestellt. Ihr wurden die für ein solches Anbot notwendigen Eckdaten des Zielunternehmens erst vor einigen Wochen zur Verfügung gestellt. Bei der Antragstellerin ist vorgesehen, die Transaktion bis 30.6.2004 abzuschließen, sofern bis dahin eine Einigung über den Kaufpreis vorliegt.

Der Angabe von B***** S*****, es sei in den wieder aufgenommenen Verhandlungen bisher über den Preis nicht gesprochen worden, war jene von Mag. T*****, der angab, es seien bereits Preisvorstellungen ausgetauscht worden, vorzuziehen. Mag. T***** ist, wohl anders als S*****, in diese Verhandlungen unmittelbar eingebunden, es war daher anzunehmen, dass er darüber besser Bescheid weiß. Soweit E***** R***** erklärte, es sei vorgesehen, die Transaktion bis 30.6.2004 abzuschließen, konnte es sich nur um eine Zeitvorgabe handeln, die man sich auf der Käuferseite intern gesetzt hat. Dass dieser Termin auch mit den Verhandlungspartnern der Gegenseite abgestimmt worden wäre, ist weder mit den Angaben von B***** S***** und Mag. T***** vereinbar noch der Erklärung von E***** R***** zu entnehmen.

Nach § 8 a KartG hat das Kartellgericht auf Antrag festzustellen, ob und inwieweit ein Sachverhalt diesem Bundesgesetz unterliegt. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung obliegt dem Kartellgericht die Beurteilung von Tatsachen, die sich im Entscheidungszeitpunkt so weit verwirklicht haben und noch andauern müssen, dass sie in diesem Zeitpunkt einer (materiellrechtlichen) Bestimmung des Kartellgesetzes unterstellt werden können. Ein sich allenfalls künftig ereignender, daher noch hypothetischer Sachverhalt kann dagegen ebensowenig wie ein in seinen Auswirkungen in der Vergangenheit liegender (16 Ok 8/02) der Prüfung des Kartellgerichtes unterzogen werden, weil es nicht Aufgabe des Kartellgerichtes ist, im Rahmen seiner Feststellungsbefugnis nach der genannten Gesetzesstelle reine Rechtsfragen zu beantworten.Nach Paragraph 8, a KartG hat das Kartellgericht auf Antrag festzustellen, ob und inwieweit ein Sachverhalt diesem Bundesgesetz unterliegt. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung obliegt dem Kartellgericht die Beurteilung von Tatsachen, die sich im Entscheidungszeitpunkt so weit verwirklicht haben und noch andauern müssen, dass sie in diesem Zeitpunkt einer (materiellrechtlichen) Bestimmung des Kartellgesetzes unterstellt werden können. Ein sich allenfalls künftig ereignender, daher noch hypothetischer Sachverhalt kann dagegen ebensowenig wie ein in seinen Auswirkungen in der Vergangenheit liegender (16 Ok 8/02) der Prüfung des Kartellgerichtes unterzogen werden, weil es nicht Aufgabe des Kartellgerichtes ist, im Rahmen seiner Feststellungsbefugnis nach der genannten Gesetzesstelle reine Rechtsfragen zu beantworten.

Daraus ergibt sich, dass die Frage, ob ein Unternehmens- und/oder Anteilserwerb einen anmeldebedürftigen (Medien-)Zusammenschluss im Sinne der §§ 41 ff KartG darstellt, mit einem Feststellungsantrag erst dann an das Kartellgericht herangetragen werden kann, wenn der Erwerbsvorgang auch schon angemeldet werden könnte. Frühestens in diesem Zeitpunkt nämlich läge ein Sachverhalt vor, der unter die gesetzlich normierte Anmeldebedürftigkeit fallen könnte. Die kartellgerichtlichen Instanzen vertreten in ständiger Praxis den von der Lehre geteilten Standpunkt, dass ein bloßes Zusammenschlussvorhaben angemeldet werden kann, sobald die ernstliche Absicht der beteiligten Unternehmer erkennbar ist, den Zusammenschluss in absehbarer Zeit vorzunehmen. Es muß eine zumindest grundsätzliche Einigung über die genauen Strukturen des Zusammenschlusses und den Zeitplan zur Umsetzung vorliegen (16 Ok 4/97 mwN).Daraus ergibt sich, dass die Frage, ob ein Unternehmens- und/oder Anteilserwerb einen anmeldebedürftigen (Medien-)Zusammenschluss im Sinne der Paragraphen 41, ff KartG darstellt, mit einem Feststellungsantrag erst dann an das Kartellgericht herangetragen werden kann, wenn der Erwerbsvorgang auch schon angemeldet werden könnte. Frühestens in diesem Zeitpunkt nämlich läge ein Sachverhalt vor, der unter die gesetzlich normierte Anmeldebedürftigkeit fallen könnte. Die kartellgerichtlichen Instanzen vertreten in ständiger Praxis den von der Lehre geteilten Standpunkt, dass ein bloßes Zusammenschlussvorhaben angemeldet werden kann, sobald die ernstliche Absicht der beteiligten Unternehmer erkennbar ist, den Zusammenschluss in absehbarer Zeit vorzunehmen. Es muß eine zumindest grundsätzliche Einigung über die genauen Strukturen des Zusammenschlusses und den Zeitplan zur Umsetzung vorliegen (16 Ok 4/97 mwN).

Das dem Antrag zugrundeliegende Zusammenschlussvorhaben ist nach dem festgestellten Sachverhalt (noch) nicht so weit gediehen. In Ermangelung eines verbindlichen Anbots, das auch den Kaufpreis umfassen müßte, ist daran zu zweifeln, dass die beteiligten Unternehmer überhaupt schon ernstlich entschlossen sind, den Zusammenschluss zu verwirklichen. Zumindest ist bisher auf Seite der Muttergesellschaft des Zielunternehmens eine feste Veräußerungsabsicht nicht zu Tage getreten. Die beigebrachte Erklärung von Eugen Ruß (Beilage ./C) läßt überdies darauf schließen, daß die Weiterverfolgung des Erwerbsvorhabens durch die Antragstellerin wesentlich auch vom Ausgang dieses Verfahrens abhängen wird.

Bei dieser Sachlage liefe die beantragte Entscheidung auf die - durch § 8 a KartG nicht gedeckte - Lösung einer abstrakten Rechtsfrage hinaus.Bei dieser Sachlage liefe die beantragte Entscheidung auf die - durch Paragraph 8, a KartG nicht gedeckte - Lösung einer abstrakten Rechtsfrage hinaus.

Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht