TE Vwgh Erkenntnis 2007/5/23 2006/08/0207

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde 1. des Mag. K und

2. des DI R, beide in K, beide vertreten durch Dr. Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Karfreitstraße 8/I, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 12. Mai 2006, Zl. 14-SV-3044/4/06, betreffend Beitragspflicht gemäß § 5b AMPFG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Gegenschrift der Kärntner Gebietskrankenkasse wird zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 31. Jänner 2005 teilten die Beschwerdeführer dem S. die Auflösung seines Dienstverhältnisses zum 30. Juni 2005 mit. Die Kündigungsfrist betrage fünf Monate. Der letzte Absatz dieses Schreibens lautet:

"Es liegt in unserem eigenen Interesse, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, mit all unserem Einsatz, dass wir diese Zeilen zurückziehen und an einer weiteren gemeinsamen Zukunft arbeiten können."

Mit Schreiben vom 2. September 2005 legte die Kärntner Gebietskrankenkasse den Beschwerdeführern einen "Malusbeitrag" in Höhe von EUR 11.895,21 auf, der gemäß § 5b AMPFG anfalle.

Mit Schreiben vom 26. September 2005 gaben die Beschwerdeführer der Kärntner Gebietskrankenkasse bekannt, dass auf Grund der absehbaren Auftragslage zu Beginn des Jahres die "Aussichten für die Beschäftigung von S. in seinem Arbeitsbereich nicht gegeben gewesen" seien. Wie dem Kündigungsschreiben zu entnehmen sei, hätten sie ihm in Aussicht gestellt, sobald sich die Auftragslage ändere, die Kündigung zurückzuziehen. Im Juni seien die Beschwerdeführer als Bestbieter für die G.-Klinik ermittelt worden, woraufhin mit S. sofort wieder Einstellungsgespräche aufgenommen worden seien. Das Vergabeverfahren habe sich aber bis 31. Juli 2005 verzögert. Mit S. seien Gespräche über die Wiedereinstellung im Falle der Zuschlagserteilung geführt worden, wobei eine Gehaltserhöhung von 10 % vereinbart worden sei. Nachdem am 31. Juli 2005 der Zuschlag erteilt worden sei, hätten die Beschwerdeführer sofort wieder mit S. Kontakt aufgenommen und ihm eine Wiedereinstellung angeboten. S. habe sich aber offenbar nach Angeboten anderer Dienstgeber nicht mehr an die Vereinbarung gebunden erachtet und bei einer Wiedereinstellung eine 25%ige Lohnerhöhung und eine Unkündbarstellung von drei Jahren verlangt. Dem hätten die Beschwerdeführer nach der Auftragskalkulation nicht nachkommen können. Sie hätten aber demgemäß alles in ihren Kräften stehende unternommen, S. als Mitarbeiter zu behalten, zumal S. ein wertvoller und kompetenter Mitarbeiter über all die Jahre gewesen sei.

Mit Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 9. November 2005 wurde den Beschwerdeführern als ehemaligen Dienstgebern des S. ein "Malusbeitrag" gemäß § 5b AMPFG im Ausmaß von EUR 11.895,21 vorgeschrieben. Begründend wurde ausgeführt, S. habe zum Zeitpunkt der Lösung des Dienstverhältnisses bereits das 50. Lebensjahr überschritten gehabt und sei auch über zehn Jahren bei den Beschwerdeführern als Dienstgebern beschäftigt gewesen. Des Weiteren wurde in der Bescheidbegründung die Berechnung des Beitrages dargelegt.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Einspruch. Im Einspruchsverfahren brachten die Beschwerdeführer u.a. vor, dass das Ausscheiden von S. für sie mit erheblichen finanziellen Belastungen verbunden gewesen sei, da ihm ein Abfertigungsbetrag von EUR 47.739,96 zur Auszahlung gebracht worden sei. Des Weiteren wiederholten die Beschwerdeführer ihre Auffassung, dass infolge ihrer Wiedereinstellungszusage der Beitrag zu Unrecht vorgeschrieben worden sei. In einer Stellungnahme vom 19. April 2006 legten sie dar, dass die bereits im Kündigungsschreiben und vor allem auch in persönlichen Gesprächen dem S. erteilte Wiedereinstellungszusage sofort nach Erhalt des Zuschlages im August 2005 aktualisiert worden sei. Das Angebot der Fortsetzung des Dienstverhältnisses, wie auch die Wiedereinstellungszusage wären von S. nur unter der Bedingung akzeptiert worden, dass ihm eine 25%ige Lohnerhöhung sowie eine Unkündbarstellung für drei Jahre gewährt bzw. zugesichert worden wäre. Der Umstand, weshalb es nicht zur Fortsetzung des Dienstverhältnisses gemäß der Wiedereinstellungszusage gekommen sei, sei daher nicht im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführer gelegen. Zum Beweis für die Richtigkeit dieser Darstellung beantragten die Beschwerdeführer die Einvernahme des S. als Auskunftsperson bzw. Zeugen, die Einsichtnahme in das Kündigungsschreiben und die Vernehmung des Zweitbeschwerdeführers als Partei.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde dem Einspruch der Beschwerdeführer nicht Folge gegeben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei unstrittig, dass das Dienstverhältnis der Beschwerdeführer mit S. am 31. Jänner 2005 unter Einhaltung einer fünfmonatigen Kündigungsfrist zum 30. Juni 2005 aufgelöst worden sei, wobei der Dienstnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits das 50. Lebensjahr überschritten gehabt habe und er bereits mehr als zehn Jahre bei den Beschwerdeführern beschäftigt gewesen sei. Die Zusage der Beschwerdeführer an S., ihn wieder aufnehmen zu wollen, wenn die wirtschaftliche Voraussetzungen dafür vorlägen, sei nicht als Wiedereinstellungszusage zu werten. Weder sei eine Verpflichtung für den Dienstnehmer daraus abzuleiten, noch sei zu erkennen, wann diese Wiedereinstellung hätte erfolgen sollen. Dies hätte von einem nicht klar absehbaren Ereignis, nämlich der Besserung der Auftragslage, abhängig sein sollen. Dass wieder ein Auftrag erteilt worden sei, der die Wiedereinstellung zur Folge gehabt hätte, vermöge daran nichts zu ändern. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei dies nicht planbar gewesen. Auf die Einvernahme des beantragten Zeugen sei zu verzichten, da dieser lediglich den vorliegenden Sachverhalt hätte untermauern können, der ohnedies als gegeben angesehen werde. Es sei auch ohne Einvernahme des Zeugen glaubhaft, dass die Dienstgeber mit der Kündigung auch die Absicht verbunden hätten, bei Vorliegen der wirtschaftlichen Voraussetzungen den ehemaligen Dienstnehmer wieder einzustellen, und dass sie zu diesem Zweck auch Gespräche mit ihm geführt hätten. Dies werde nicht in Zweifel gezogen, sondern es werde dem lediglich entgegen gehalten, dass damit keine Wiedereinstellungszusage vorgelegen sei. Die Höhe des "Malusbeitrages" sei nicht in Zweifel gezogen worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Die Kärntner Gebietskrankenkasse erstattete ebenfalls eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 5b AMPFG in der Fassung BGBl. I Nr. 158/2004 lautet auszugsweise:

"Arbeitslosenversicherungsbeitrag bei Freisetzung Älterer

§ 5b. (1) Wird das Dienstverhältnis einer Person, die zum Beendigungszeitpunkt das 50. Lebensjahr vollendet oder überschritten hat, aufgelöst, so hat der Dienstgeber einen Beitrag zu entrichten, wenn das Dienstverhältnis mindestens zehn Jahre gedauert hat. Bei der Berechnung der Dauer des Dienstverhältnisses werden Unterbrechungen der Beschäftigung bis zu einem Jahr sowie die Zeit der Beschäftigung in einem anderen Unternehmen innerhalb eines Konzerns oder innerhalb einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (zB ARGE) eingerechnet.

(2) Die Beitragspflicht besteht nicht, wenn

1. die Dienstnehmerin oder der Dienstnehmer

a)

gekündigt hat oder

b)

ohne wichtigen Grund vorzeitig ausgetreten ist oder

c)

aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig ausgetreten ist oder

d)

im Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses einen Anspruch auf eine Invaliditäts- oder Berufsunfähigkeitspension hat oder

              e)              zum Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses die Anspruchsvoraussetzungen für eine andere (vorzeitige) Alterspension als die Korridorpension gemäß § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Pensionsgesetzes (APG), BGBl. I Nr. 142/2004, erfüllt oder

              f)              im Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme eines Sonderruhegeldes nach Art. X des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981, erfüllt oder

2.

die Entlassung gerechtfertigt ist oder

3.

innerhalb eines Konzerns oder innerhalb einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (zB ARGE) im unmittelbaren Anschluss an das beendete Dienstverhältnis ein neues Dienstverhältnis begründet wird oder

              4.              ein Wiedereinstellungsvertrag oder eine Wiedereinstellungszusage (§ 9 Abs. 7 AlVG) vorliegt oder

5.

der Betrieb stillgelegt wird oder

6.

ein Teilbetrieb stillgelegt wird und keine Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Teilbetrieb besteht.

..."

§ 9 AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2001 hat auszugsweise

folgenden Wortlaut:

"Arbeitswilligkeit

§ 9. (1) Arbeitswillig ist, wer bereit ist,

- eine durch die regionale Geschäftsstelle vermittelte zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder

...

(5) Zumutbar ist eine von der regionalen Geschäftsstelle vermittelte Beschäftigung auch dann, wenn dem Arbeitslosen eine Wiedereinstellungszusage von einem früheren Arbeitgeber erteilt wurde oder sich der Arbeitslose schon zur Aufnahme einer Beschäftigung in Zukunft verpflichtet hat (Einstellungsvereinbarung).

(6) Der Arbeitslose ist zum Ersatz eines allfälligen Schadens, der aus der Nichterfüllung der Einstellungsvereinbarung wegen Antritt einer anderen Beschäftigung entstanden ist, nicht verpflichtet. Er soll dem früheren Arbeitgeber sein Abstandnehmen vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekanntgeben. Ansprüche aus einem früheren Arbeitsverhältnis, auf die der Arbeitslose anläßlich der Beendigung nur wegen der erteilten Wiedereinstellungszusage oder nur wegen der geschlossenen Wiedereinstellungsvereinbarung verzichtet hat, leben wieder auf, wenn der Arbeitslose dem früheren Arbeitgeber sein Abstandnehmen vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekanntgibt.

(7) Wenn infolge eines Wiedereinstellungsvertrages oder einer Wiedereinstellungszusage Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis nicht oder nicht zur Gänze erfüllt worden sind, so werden diese spätestens zu jenem Zeitpunkt fällig, zu dem der Arbeitnehmer seine Beschäftigung gemäß dem Wiedereinstellungsvertrag (Wiedereinstellungszusage) hätte aufnehmen müssen, sofern durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist. Verjährungs- und Verfallsfristen verlängern sich um den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem vereinbarten Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Beschäftigung.

..."

Mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2005 wurde § 9 AlVG durch die Novelle BGBl. I Nr. 77/2004 auszugsweise wie folgt gefasst:

"Arbeitswilligkeit

§ 9. (1) Arbeitswillig ist, wer bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle vermittelte zumutbare Beschäftigung anzunehmen, ...

...

(4) Zumutbar ist eine von der regionalen Geschäftsstelle vermittelte Beschäftigung auch dann, wenn eine Wiedereinstellungszusage von einem früheren Arbeitgeber erteilt wurde oder sich die arbeitslose Person schon zur Aufnahme einer Beschäftigung in Zukunft verpflichtet hat (Einstellungsvereinbarung).

(5) Die arbeitslose Person ist zum Ersatz eines allfälligen Schadens, der aus der Nichterfüllung der Einstellungsvereinbarung wegen Antritt einer anderen Beschäftigung entstanden ist, nicht verpflichtet. Sie soll jedoch dem früheren Arbeitgeber ihr Abstandnehmen vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt geben. Ansprüche aus einem früheren Arbeitsverhältnis, auf die die arbeitslose Person anlässlich der Beendigung nur wegen der erteilten Wiedereinstellungszusage oder nur wegen der geschlossenen Wiedereinstellungsvereinbarung verzichtet hat, leben wieder auf, wenn sie dem früheren Arbeitgeber ihr Abstandnehmen vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt gibt.

(6) Wenn in Folge eines Wiedereinstellungsvertrages oder einer Wiedereinstellungszusage Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis nicht oder nicht zur Gänze erfüllt worden sind, so werden diese spätestens zu jenem Zeitpunkt fällig, zu dem die arbeitslose Person ihre Beschäftigung gemäß dem Wiedereinstellungsvertrag (der Wiedereinstellungszusage) hätte aufnehmen müssen, sofern durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist. Verjährungs- und Verfallfristen verlängern sich um den Zeitraum zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem vereinbarten Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Beschäftigung."

Eine inhaltliche Änderung der hier relevanten Bestimmungen des § 9 AlVG ist durch die Novelle BGBl. I Nr. 77/2004 somit nicht eingetreten, sodass die Verweisung des § 5b Abs. 2 Z. 4 AMPFG weiterhin als solche auf die entsprechenden Bestimmungen des § 9 AlVG (nunmehr:) Abs. 6 zu verstehen ist.

Strittig ist im vorliegenden Fall lediglich, ob eine Wiedereinstellungszusage im Sinne des § 5b Abs. 2 Z. 4 AMPFG vorgelegen ist und somit keine Beitragspflicht besteht.

Eine Wiedereinstellungszusage im Sinne des § 9 Abs. 7 (jetzt: 6) AlVG, also auf Grund des Gesetzesverweises daher auch im Sinne des hier gegenständlichen § 5b Abs. 2 Z. 4 AMPFG, erfordert jedenfalls, dass in der Wiedereinstellungszusage ein bestimmter oder bestimmbarer Zeitpunkt genannt wird, da die Fälligkeit im Sinne des § 9 Abs. 7 (jetzt: 6) AlVG sonst nicht mit hinreichender Sicherheit feststünde. Bei einer Wiedereinstellungszusage hat nämlich der Arbeitnehmer eine Option, die Arbeit wieder aufzunehmen. Die Fälligkeit bestimmt sich daher im Sinne des § 9 Abs. 7 (jetzt: 6) AlVG mit jenem Zeitpunkt, zu welchem der Arbeitnehmer seine Beschäftigung auf Grund der Wiedereinstellungszusage hätte aufnehmen müssen (vgl. die Urteile des OGH vom 13. November 1996, Zl. 9 ObA 2122/96s, vom 16. Jänner 1997, Zl. 8 ObA 2241/96h, und vom 10. Februar 1999, Zl. 9 ObA 271/98p).

Abgesehen von der Textierung des Kündigungsschreibens vom 31. Jänner 2005 ergibt sich bereits aus dem Vorbringen der Beschwerdeführer, dass auch bis zum Ende des Dienstverhältnisses am 30. Juni 2005 keine Wiedereinstellungszusage im Sinne des § 9 Abs. 6 AlVG gegeben wurde: Zwar fanden laut dem Schreiben der Beschwerdeführer vom 26. September 2005 offenbar schon im Juni 2005 mit S. Einstellungsgespräche statt, ein bestimmter oder bestimmbarer Zeitpunkt einer Wiedereinstellung lag aber keinesfalls vor, da wegen des anhängigen Vergabeverfahrens nicht feststand, ob die für die Wiedereinstellung entscheidende Auftragserteilung überhaupt erfolgen würde. Angesichts dessen kann es auch keinen relevanten Verfahrensmangel darstellen, wenn die belangte Behörde keine weiteren Ermittlungen und Zeugeneinvernahmen durchgeführt hat, hätte sie doch dadurch zu keinem anderen Ergebnis gelangen können.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet; sie war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Die Gegenschrift der Kärntner Gebietskrankenkasse war als unzulässig zurückzuweisen, da sie im vorliegenden Verfahren nicht in ihren rechtlichen Interessen berührt wird (vgl. das mittlerweile ergangene hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0055).

Wien, am 23. Mai 2007