TE OGH 2004/1/28 3Ob101/03d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Gemeinde F*****, vertreten durch Dr. Andreas Brugger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die verpflichtete Partei Karima J*****, vertreten durch Dr. Robert Eiter, Rechtsanwalt in Landeck, wegen 11.205,41 EUR sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 21. Februar 2003, GZ 4 R 48/03t-33, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. April 2003, AZ 4 R 48/03t, womit der Rekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Landeck vom 10. Jänner 2003, GZ 6 E 1322/01k-25, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die betreibende Tiroler Gemeinde führt gegen die verpflichtete Gastwirtin auf Grund eines Rückstandsausweises Fahrnisexekution zur Hereinbringung von Abgaben- und Steuerbeträgen.

Das Erstgericht bewilligte auf Antrag der Verpflichteten die Aufschiebung der Exekution (gegen eine bei Gericht erliegende Sicherheitsleistung) "bis zur rechtskräftigen Erledigung der von der verpflichteten Partei bei der Gemeinde ... [betreibende Partei] erhobenen Einwendungen gegen den Anspruch gemäß § 42 Abs 1 Z 5, § 44 Abs 2 Z 3 EO". Denn der Berufung der Verpflichteten gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 30. November 2000 habe der Gemeindevorstand mit Bescheid vom 23. Oktober 2002 keine Folge gegeben; dagegen habe die Verpflichtete Vorstellung erhoben, die nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos eingestuft werden könne.Das Erstgericht bewilligte auf Antrag der Verpflichteten die Aufschiebung der Exekution (gegen eine bei Gericht erliegende Sicherheitsleistung) "bis zur rechtskräftigen Erledigung der von der verpflichteten Partei bei der Gemeinde ... [betreibende Partei] erhobenen Einwendungen gegen den Anspruch gemäß Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 5,, Paragraph 44, Absatz 2, Ziffer 3, EO". Denn der Berufung der Verpflichteten gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 30. November 2000 habe der Gemeindevorstand mit Bescheid vom 23. Oktober 2002 keine Folge gegeben; dagegen habe die Verpflichtete Vorstellung erhoben, die nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos eingestuft werden könne.

Am 14. Jänner 2003 legte die Verpflichtete den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 19. Dezember 2002 vor, mit dem ihrer Vorstellung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid des Gemeindevorstands der betreibenden Partei behoben wurde. In der Beschlussbegründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Verpflichtete sei insofern in ihren Rechten verletzt worden, als eine Verweigerung der Erstattung nur dann möglich sei, wenn die Behörde dem Abgabepflichtigen nachweise, dass er die Abgaben auf andere überwälzt habe. Da die Gemeinde die Durchführung eines jederzeit nachvollziehbaren Ermittlungsverfahrens nicht nachweisen könne, sei der angefochtene Bescheid zu beheben. Die Verpflichtete beantragte aus diesem Grund die Einstellung der Exekution (ON 26).

Die betreibende Partei beantragte, diesem Antrag nicht Folge zu geben (ON 29).

Über den Einstellungsantrag der Verpflichteten wurde bisher nicht entschieden.

Das Rekursgericht wies den Rekurs der betreibenden Partei gegen den erstinstanzlichen Beschluss auf Aufschiebung der Exekution zurück. Die zweite Instanz führte aus, das Erstgericht sei davon ausgegangen, dass die Vorstellung an die Aufsichtsbehörde den Eintritt der Rechtskraft hindere. Wenn das Erstgericht nun ausgesprochen habe, dass es die bewilligte Fahrnisexekution bis zur rechtskräftigen Erledigung der von der Verpflichteten bei der betreibenden Gemeinde erhobenen Einwendungen aufschiebe, so sei hiedurch die betreibende Partei wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Eintritts der Rechtskraft, die nur durch eine erfolgreiche Entscheidung über die Vorstellung durch die Aufsichtsbehörde beseitigt werden könne, nicht beschwert. Das Rechtsmittel sei daher als unzulässig zurückzuweisen. Auf den in der Stellungnahme der Verpflichteten vorgetragenen Umstand, dass der Vorstellung der Verpflichteten Folge gegeben und der Bescheid des Gemeindevorstands zwischenzeitig behoben worden sei, könne nicht eingegangen werden, weil dieser Umstand erst nach Fällung des angefochtenen Beschlusses eingetreten sei.

Der von der zweiten Instanz nachträglich zugelassene Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Beschluss nicht zulässig.

Die zweite Instanz sieht - folgend der betreibenden Partei - die erhebliche Rechtsfrage darin, wie der Fall zu behandeln sei, in dem die Exekution bis zur rechtskräftigen Erledigung der von der Verpflichteten erhobenen Einwendungen aufgeschoben worden, die Rechtskraft (und damit der Endpunkt der Aufschiebung) vorerst eingetreten, aber durch eine erfolgreiche Vorstellung wiederum beseitigt worden sei.

Im vorliegenden Fall hat die Tiroler Landesregierung bereits mit Bescheid vom 19. Dezember 2002 der Vorstellung der Verpflichteten gegen den Bescheid des Gemeindevorstands betreffend Verweigerung der Erstattung von Getränkesteuer Folge gegeben und diesen Bescheid aufgehoben.

Das Erstgericht hatte - wie sich aus der Begründung klar ergibt - die Exekution bis zu dieser Entscheidung der Tiroler Landesregierung aufgeschoben. Der Ansicht des Rekursgerichts, die Aufschiebung sei nur bis zur rechtskräftigen Erledigung der von der Verpflichteten bei der betreibenden Gemeinde erhobenen Einwendungen erfolgt, kann nicht gefolgt werden. Aus der Begründung des erstinstanzlichen Beschlusses ergibt sich nämlich klar, dass diese Entscheidung des Gemeindevorstands bereits vorliegt. Es kann daher dem Erstgericht der vom Rekursgericht angenommene Entscheidungswille nicht unterstellt werden.

Nach Vorliegen der Entscheidung der Tiroler Landesregierung ist aber die Frist, bis zu der die Aufschiebung beantragt wurde, weggefallen, sodass die betreibende Partei durch den angefochtenen Aufschiebungsbeschluss nicht mehr beschwert ist (vgl Jakusch in Angst, EO, § 65 Rz 14; Rassi in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, §§ 65-67 Rz 30, je mwN).Nach Vorliegen der Entscheidung der Tiroler Landesregierung ist aber die Frist, bis zu der die Aufschiebung beantragt wurde, weggefallen, sodass die betreibende Partei durch den angefochtenen Aufschiebungsbeschluss nicht mehr beschwert ist vergleiche Jakusch in Angst, EO, Paragraph 65, Rz 14; Rassi in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraphen 65 -, 67, Rz 30, je mwN).

Das Rekursgericht musste diesen bereits vor Einbringen des Rekurses aktenkundigen Umstand sehr wohl wahrnehmen. Die Beschwer, die auch im Exekutionsverfahren eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Rekurs darstellt, muss nämlich sowohl im Zeitpunkt der Erhebung des Rekurses gegeben sein als auch danach noch vorliegen. Selbst wenn Umstände, die den Wegfall der Beschwer bewirken, erst nach Erhebung des Rekurses eingetreten sind, ist der Rekurs zurückzuweisen (Jakusch aaO Rz 13 mwN).

Da somit das Rekursgericht im Ergebnis zutreffend den Rekurs der betreibenden Partei zurückgewiesen hat, steht die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage nicht mehr zur Entscheidung an. Das Erstgericht wird nun über den Einstellungsantrag der Verpflichteten zu entscheiden haben.