TE OGH 2004/2/10 5Ob296/03w

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien und Antragsteller 1. Dr. Herbert S*****, 2. Dr. Thomas S*****, beide vertreten durch Dr. Rudolf Zitta, Dr. Harald Schwendinger, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei und Antragsgegnerin B*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Pressl & Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Abgabe von Erklärungen (Streitwert EUR 4.955) und Streitanmerkung gemäß § 43 Abs 3 WEG 2002, in eventu Anmerkung gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002, infolge des Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 18. September 2003, GZ 54 R 151/03z-9, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 4. August 2003, GZ 25 C 1340/03k-2, bestätigt wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien und Antragsteller 1. Dr. Herbert S*****, 2. Dr. Thomas S*****, beide vertreten durch Dr. Rudolf Zitta, Dr. Harald Schwendinger, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei und Antragsgegnerin B*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Pressl & Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Abgabe von Erklärungen (Streitwert EUR 4.955) und Streitanmerkung gemäß Paragraph 43, Absatz 3, WEG 2002, in eventu Anmerkung gemäß Paragraph 40, Absatz 2, WEG 2002, infolge des Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 18. September 2003, GZ 54 R 151/03z-9, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 4. August 2003, GZ 25 C 1340/03k-2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit der vorliegenden Klage vom 4. 8. 2003 begehren die Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Einverleibung ihres Eigentums am Mindestanteil, der sich nach dem WEG 2002 für die Wohnung Nr 9 im dritten Obergeschoss (Dachgeschoss) des Hauses ***** in S*****, bestehend aus zwei Zimmern, Küche, Vorraum, Bad und WC und dem Mansardenraum Nr 4 ergibt sowie ihres Wohnungseigentums an dem angeführten Objekt einzuwilligen, dies bei gleichzeitiger Einverleibung des Vorkaufsrechts für die beklagte Partei und des Pfandrechts zur Sicherstellung des Kaufpreisnachlasses (der Kaufpreisrestforderung) zugunsten der beklagten Partei.

In eventu soll die beklagte Partei schuldig erkannt werden, den Klägern ein Anbot auf Abschluss eines Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags an sie, betreffend die zuvor angeführte Wohnung mit einem Abzug von 30 % vom Verkehrswert zu legen, dies unter Einschluss bestimmter von der beklagten Partei verlangten Verfügungsbeschränkungen.

Mit diesem Klagebegehren verbanden die Kläger den Antrag, die Klage im Grundbuch gemäß § 43 Abs 3 WEG anzumerken.Mit diesem Klagebegehren verbanden die Kläger den Antrag, die Klage im Grundbuch gemäß Paragraph 43, Absatz 3, WEG anzumerken.

Hilfsweise wird die Bewilligung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum im Grundbuch gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 begehrt. Dies alles ob der EZ ***** Grundbuch *****.Hilfsweise wird die Bewilligung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum im Grundbuch gemäß Paragraph 40, Absatz 2, WEG 2002 begehrt. Dies alles ob der EZ ***** Grundbuch *****.

Weiter begehrten die Kläger, eine einstweilige Verfügung des Inhalts zu erlassen, dass der beklagten Partei die Veräußerung, Belastung und Verpfändung der bezeichneten Liegenschaft für die Dauer des Rechtsstreits verboten werde und dieses Verbot grundbücherlich eingetragen werde.

Das Erstgericht wies die Anträge der Kläger 1. auf Anmerkung der Klage gemäß § 43 Abs 3 WEG 2002, 2. auf Bewilligung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum und 3. auf Erlassung eines einstweiligen Veräußerungs- und Belastungsverbots ab. Es begründete diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen nach § 43 WEG 2002 nicht vorlägen. Insbesondere könne die danach erforderliche Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums nicht durch die Berufung auf § 4 Abs 4 des BundesimmobilienG BGBl I Nr 141/2000 ersetzt werden.Das Erstgericht wies die Anträge der Kläger 1. auf Anmerkung der Klage gemäß Paragraph 43, Absatz 3, WEG 2002, 2. auf Bewilligung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum und 3. auf Erlassung eines einstweiligen Veräußerungs- und Belastungsverbots ab. Es begründete diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen nach Paragraph 43, WEG 2002 nicht vorlägen. Insbesondere könne die danach erforderliche Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums nicht durch die Berufung auf Paragraph 4, Absatz 4, des BundesimmobilienG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 141 aus 2000, ersetzt werden.

Einem dagegen von den Antragstellern erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Es bestätigte die Abweisung der Anträge aus folgenden Erwägungen:

Zur Klage auf Einverleibung des Eigentumsrechts gemäß § 43 Abs 1 WEG sei jener Wohnungseigentumsbewerber aktiv legitimiert, der eine schriftliche Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums an einem bestimmten Objekt durch einen Wohnungseigentumsorganisator sowie die Zahlung der ziffernmäßig bestimmt vereinbarten Kosten an diesen oder an einen anderen Wohnungseigentumsorganisator nachweisen könne (Illedits, Das Wohnungseigentum2 Rz 56 mwN). Diese Klage diene ausschließlich der Durchsetzung von Ansprüchen des Wohnungseigentumsbewerbers nach § 37 Abs 2 Z 2 WEG im Weg des Durchgriffs auf den Liegenschaftseigentümer, wenn der Wohnungseigentumsorganisator mit der Erfüllung dieser Ansprüche säumig sei. Unter anderem setze dies voraus, dass sich ein Kläger auf eine gültige Vereinbarung berufen könne, die den Wohnungseigentumsorganisator zur Ermöglichung der Wohnungseigentumsbegründung verpflichte (Prader, WEG 2002, E 16 zu § 43; Illedits, aaO Rz 59). Der gesetzliche Anspruch nach § 43 Abs 1 WEG substituiere die für die Wohnungseigentumsbegründung fehlenden Anträge und Urkunden, nicht jedoch die von allen Miteigentümern der betreffenden Liegenschaft gültig eingegangene oder wenigstens im Weg der Durchgriffshaftung durchsetzbare Verpflichtung, Wohnungseigentum einzuräumen (Prader aaO E 18 zu § 43). Dementsprechend sei auch eine Anmerkung der Klage im Grundbuch (Streitanmerkung) im Sinn des § 43 Abs 3 WEG, die eine Klage nach § 43 Abs 1 WEG voraussetze, nur zulässig, wenn der Kläger seine Stellung als Wohnungseigentumsbewerber entsprechend dargetan habe (Prader aaO E 46 zu § 43 mwN). Vorausetzung für die Bewilligung der Streitanmerkung sei somit, dass nach dem Klagsvorbringen alle Erfordernisse des § 2 Abs 6 WEG 2002 (hinsichtlich Wohnungseigentumsbewerber und Wohnungseigentumsorganisator sowie schriftliche Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum) und des § 37 Abs 2 WEG 2002 sowie des § 43 Abs 1 WEG 2002 gegeben seien und das Klagebegehren dem Gesetz entspreche (Illedits aaO Rz 66 mwN). Bei einer bloß mündlich zugesicherten Einräumung von Wohnungseigentum könne keine Streitanmerkung erfolgen. Über die Bewilligung der Streitanmerkung sei ausschließlich aufgrund des Klagsvorbringens und des Urteilsantrags zu entscheiden, auch wenn der Antrag nicht schon in der Klage gestellt worden sei. Das die Streitanmerkung bewilligende Gericht habe daher nur zu prüfen, ob die Klagsbehauptungen und das Urteilsbegehren abstrakt beurteilt einen Anspruch des Klägers nach § 43 WEG 2002 begründen könnten. Das setze folglich voraus, dass der Kläger seine Stellung als Wohnungseigentumsbewerber entsprechend dargetan habe (Feil, Wohnungseigentum3 Rz 19, 21; Dessulemoustier-Bovekercke in Schwimann2 Rz 8 zu § 25 WEG 1975; Palten, Wohnungseigentumsrecht2 Rz 300, MietSlg 29.526 mwN; MietSlg. 28.501/15).Zur Klage auf Einverleibung des Eigentumsrechts gemäß Paragraph 43, Absatz eins, WEG sei jener Wohnungseigentumsbewerber aktiv legitimiert, der eine schriftliche Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums an einem bestimmten Objekt durch einen Wohnungseigentumsorganisator sowie die Zahlung der ziffernmäßig bestimmt vereinbarten Kosten an diesen oder an einen anderen Wohnungseigentumsorganisator nachweisen könne (Illedits, Das Wohnungseigentum2 Rz 56 mwN). Diese Klage diene ausschließlich der Durchsetzung von Ansprüchen des Wohnungseigentumsbewerbers nach Paragraph 37, Absatz 2, Ziffer 2, WEG im Weg des Durchgriffs auf den Liegenschaftseigentümer, wenn der Wohnungseigentumsorganisator mit der Erfüllung dieser Ansprüche säumig sei. Unter anderem setze dies voraus, dass sich ein Kläger auf eine gültige Vereinbarung berufen könne, die den Wohnungseigentumsorganisator zur Ermöglichung der Wohnungseigentumsbegründung verpflichte (Prader, WEG 2002, E 16 zu Paragraph 43 ;, Illedits, aaO Rz 59). Der gesetzliche Anspruch nach Paragraph 43, Absatz eins, WEG substituiere die für die Wohnungseigentumsbegründung fehlenden Anträge und Urkunden, nicht jedoch die von allen Miteigentümern der betreffenden Liegenschaft gültig eingegangene oder wenigstens im Weg der Durchgriffshaftung durchsetzbare Verpflichtung, Wohnungseigentum einzuräumen (Prader aaO E 18 zu Paragraph 43,). Dementsprechend sei auch eine Anmerkung der Klage im Grundbuch (Streitanmerkung) im Sinn des Paragraph 43, Absatz 3, WEG, die eine Klage nach Paragraph 43, Absatz eins, WEG voraussetze, nur zulässig, wenn der Kläger seine Stellung als Wohnungseigentumsbewerber entsprechend dargetan habe (Prader aaO E 46 zu Paragraph 43, mwN). Vorausetzung für die Bewilligung der Streitanmerkung sei somit, dass nach dem Klagsvorbringen alle Erfordernisse des Paragraph 2, Absatz 6, WEG 2002 (hinsichtlich Wohnungseigentumsbewerber und Wohnungseigentumsorganisator sowie schriftliche Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum) und des Paragraph 37, Absatz 2, WEG 2002 sowie des Paragraph 43, Absatz eins, WEG 2002 gegeben seien und das Klagebegehren dem Gesetz entspreche (Illedits aaO Rz 66 mwN). Bei einer bloß mündlich zugesicherten Einräumung von Wohnungseigentum könne keine Streitanmerkung erfolgen. Über die Bewilligung der Streitanmerkung sei ausschließlich aufgrund des Klagsvorbringens und des Urteilsantrags zu entscheiden, auch wenn der Antrag nicht schon in der Klage gestellt worden sei. Das die Streitanmerkung bewilligende Gericht habe daher nur zu prüfen, ob die Klagsbehauptungen und das Urteilsbegehren abstrakt beurteilt einen Anspruch des Klägers nach Paragraph 43, WEG 2002 begründen könnten. Das setze folglich voraus, dass der Kläger seine Stellung als Wohnungseigentumsbewerber entsprechend dargetan habe (Feil, Wohnungseigentum3 Rz 19, 21; DessulemoustierBovekercke in Schwimann2 Rz 8 zu Paragraph 25, WEG 1975; Palten, Wohnungseigentumsrecht2 Rz 300, MietSlg 29.526 mwN; MietSlg. 28.501/15).

§ 2 Abs 6 WEG 2002 definiere als Wohnungseigentumsbewerber denjenigen, dem schriftlich, sei es auch bedingt oder befristet von einem Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmt bezeichneten wohnungseigentumstauglichen Objekt zugesagt wurde. Die Rechtsstellung eines Wohnungseigentumsbewerbers komme daher nur demjenigen zu, dem die Einräumung von Wohnungseigentum vertraglich zugesagt wurde (Prader, WEG 2002 E 80 zu § 2; MietSlg 45.567; immolex 2002/54 ua). Ein ohne Einhaltung der Schriftform abgeschlossener Vertrag auf Einräumung des Wohnungseigentums sei zwischen den Parteien selbst weder als Hauptvertrag noch als Vorvertrag verbindlich und berechtige nicht zur Klage auf Einräumung des Wohnungseigentums (Prader aaO E 66 zu § 2). An den Wortlaut der schriftlichen Zusage im Sinn des § 2 Abs 6 WEG seien zwar keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Zweck dieser Bestimmung nicht verfehlt werden solle. Es sei nicht notwendig, dass die schriftliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators das Wort "Zusage" oder ein gleichbedeutendes Wort enthalte. Es genüge, wenn die nach § 914 ABGB vorzunehmende Auslegung einer schriftlichen Erklärung in ihrer Gesamtheit vom Verständnishorizont des Wohnungseigentumsbewerbers her betrachtet dazu führe, dass der Wohnungseigentumsorganisator damit dem Wohnungseigentumsbewerber die Einräumung des Wohnungseigentumsrechts an einem bestimmt bezeichneten Wohnungseigentumsobjekt zusagen wolle. Im Übrigen dürfe die Zusage zwar, um rechtsverbindlich zu sein, nicht rechtsgrundlos abgegeben werden, doch sei es nicht notwendig, die essentiala negotii zur Gänze in die schriftliche Erklärung des Wohnungseigentumsorganisators aufzunehmen.Paragraph 2, Absatz 6, WEG 2002 definiere als Wohnungseigentumsbewerber denjenigen, dem schriftlich, sei es auch bedingt oder befristet von einem Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmt bezeichneten wohnungseigentumstauglichen Objekt zugesagt wurde. Die Rechtsstellung eines Wohnungseigentumsbewerbers komme daher nur demjenigen zu, dem die Einräumung von Wohnungseigentum vertraglich zugesagt wurde (Prader, WEG 2002 E 80 zu Paragraph 2 ;, MietSlg 45.567; immolex 2002/54 ua). Ein ohne Einhaltung der Schriftform abgeschlossener Vertrag auf Einräumung des Wohnungseigentums sei zwischen den Parteien selbst weder als Hauptvertrag noch als Vorvertrag verbindlich und berechtige nicht zur Klage auf Einräumung des Wohnungseigentums (Prader aaO E 66 zu Paragraph 2,). An den Wortlaut der schriftlichen Zusage im Sinn des Paragraph 2, Absatz 6, WEG seien zwar keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Zweck dieser Bestimmung nicht verfehlt werden solle. Es sei nicht notwendig, dass die schriftliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators das Wort "Zusage" oder ein gleichbedeutendes Wort enthalte. Es genüge, wenn die nach Paragraph 914, ABGB vorzunehmende Auslegung einer schriftlichen Erklärung in ihrer Gesamtheit vom Verständnishorizont des Wohnungseigentumsbewerbers her betrachtet dazu führe, dass der Wohnungseigentumsorganisator damit dem Wohnungseigentumsbewerber die Einräumung des Wohnungseigentumsrechts an einem bestimmt bezeichneten Wohnungseigentumsobjekt zusagen wolle. Im Übrigen dürfe die Zusage zwar, um rechtsverbindlich zu sein, nicht rechtsgrundlos abgegeben werden, doch sei es nicht notwendig, die essentiala negotii zur Gänze in die schriftliche Erklärung des Wohnungseigentumsorganisators aufzunehmen.

Die Kläger hätten ihre Stellung als Wohnungseigentumsbewerber in ihrer Klage nicht hinreichend in diesem Sinn dargetan, sodass eine Streitanmerkung nach § 43 Abs 3 WEG nicht in Betracht komme. Insbesondere fehle die Behauptung einer schriftlichen Zusage der Beklagten zur Einräumung von Wohnungseigentum an der von den Klägern bewohnten Wohnung Nr 9 im dritten Obergeschoss des Hauses *****. Nach der Klagserzählung sei vielmehr davon auszugehen, dass die beklagte Partei beabsichtige, die gegenständliche Wohnung an einen Investor, nicht aber an die Mieter, also auch nicht an die Kläger, zu verkaufen. Dementsprechend stützten die Kläger ihr Begehren auch nicht auf die Nichteinhaltung einer (behaupteten) erteilten schriftlichen Zusage durch die beklagte Partei, sondern darauf, dass die beklagte Partei gemäß § 4 Abs 4 des BundesimmobilienG und aufgrund von allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Fiskalgeltung der Grundrechte) gesetzlich dazu verpflichtet sei, die gegenständliche Wohnung an die kaufwilligen Mieter und damit auch an die Kläger zu veräußern und Wohnungseigentum zu begründen. Dass hierüber eine schriftliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen mit einer bindenden Verpflichtung, den Klägern Wohnungseigentum zu verschaffen bzw zu übernehmen, vorliege, sei in der Klage nicht behauptet worden.Die Kläger hätten ihre Stellung als Wohnungseigentumsbewerber in ihrer Klage nicht hinreichend in diesem Sinn dargetan, sodass eine Streitanmerkung nach Paragraph 43, Absatz 3, WEG nicht in Betracht komme. Insbesondere fehle die Behauptung einer schriftlichen Zusage der Beklagten zur Einräumung von Wohnungseigentum an der von den Klägern bewohnten Wohnung Nr 9 im dritten Obergeschoss des Hauses *****. Nach der Klagserzählung sei vielmehr davon auszugehen, dass die beklagte Partei beabsichtige, die gegenständliche Wohnung an einen Investor, nicht aber an die Mieter, also auch nicht an die Kläger, zu verkaufen. Dementsprechend stützten die Kläger ihr Begehren auch nicht auf die Nichteinhaltung einer (behaupteten) erteilten schriftlichen Zusage durch die beklagte Partei, sondern darauf, dass die beklagte Partei gemäß Paragraph 4, Absatz 4, des BundesimmobilienG und aufgrund von allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Fiskalgeltung der Grundrechte) gesetzlich dazu verpflichtet sei, die gegenständliche Wohnung an die kaufwilligen Mieter und damit auch an die Kläger zu veräußern und Wohnungseigentum zu begründen. Dass hierüber eine schriftliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen mit einer bindenden Verpflichtung, den Klägern Wohnungseigentum zu verschaffen bzw zu übernehmen, vorliege, sei in der Klage nicht behauptet worden.

Die fehlende Zusage der Beklagten könne keinesfalls durch eine Erklärung der Kläger ersetzt werden und ebensowenig durch eine behauptete gesetzliche Verpflichtung der Beklagten. Die Rechtsstellung eines Wohnungseigentumsbewerbers komme nämlich nur demjenigen zu, dem die Einräumung von Wohnungseigentum vertraglich zugesagt worden sei. Damit fehlten die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Streitanmerkung nach § 43 Abs 3 WEG 2002.Die fehlende Zusage der Beklagten könne keinesfalls durch eine Erklärung der Kläger ersetzt werden und ebensowenig durch eine behauptete gesetzliche Verpflichtung der Beklagten. Die Rechtsstellung eines Wohnungseigentumsbewerbers komme nämlich nur demjenigen zu, dem die Einräumung von Wohnungseigentum vertraglich zugesagt worden sei. Damit fehlten die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Streitanmerkung nach Paragraph 43, Absatz 3, WEG 2002.

Ebensowenig komme die hilfsweise beantragte Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum nach § 40 Abs 2 WEG 2002 in Betracht. Auch ein solcher Antrag stehe nämlich nur dem Wohnungseigentumsbewerber (oder dem Wohnungseigentumsorganisator) zu. Ziel der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum im Grundbuch sei die Sicherstellung des Wohnungseigentumsbewerbers zu einem möglichst frühen Zeitpunkt. Zwar bedürfe es zu einer solchen Anmerkung keiner Aufsandungserklärung des Eigentümers der durch die Anmerkung belasteten Liegenschaft, Voraussetzung sei aber auch hier, dass dem antragstellenden Wohnungseigentumsbewerber vom Wohnungseigentumsorganisator eine Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum im Sinn des § 2 Abs 6 WEG gemacht worden sei. Eine solche Zusage bilde die Basis für die Anmerkung und müsse nach allgemeinen Grundbuchsregeln urkundlich nachgewiesen werden (Illedits, aaO Rz 14; Ofner in Schwimann2 Rz 3 zu § 24a WEG 1975; Prader, Wohnungseigentum 2002, E 5, 13, 19 und 26 zu § 40). Da solche grundbuchsfähige Urkunden im vorliegenden Fall fehlten, komme eine Anmerkung der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts nach § 40 Abs 2 WEG schon deshalb nicht in Betracht.Ebensowenig komme die hilfsweise beantragte Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG 2002 in Betracht. Auch ein solcher Antrag stehe nämlich nur dem Wohnungseigentumsbewerber (oder dem Wohnungseigentumsorganisator) zu. Ziel der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum im Grundbuch sei die Sicherstellung des Wohnungseigentumsbewerbers zu einem möglichst frühen Zeitpunkt. Zwar bedürfe es zu einer solchen Anmerkung keiner Aufsandungserklärung des Eigentümers der durch die Anmerkung belasteten Liegenschaft, Voraussetzung sei aber auch hier, dass dem antragstellenden Wohnungseigentumsbewerber vom Wohnungseigentumsorganisator eine Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum im Sinn des Paragraph 2, Absatz 6, WEG gemacht worden sei. Eine solche Zusage bilde die Basis für die Anmerkung und müsse nach allgemeinen Grundbuchsregeln urkundlich nachgewiesen werden (Illedits, aaO Rz 14; Ofner in Schwimann2 Rz 3 zu Paragraph 24 a, WEG 1975; Prader, Wohnungseigentum 2002, E 5, 13, 19 und 26 zu Paragraph 40,). Da solche grundbuchsfähige Urkunden im vorliegenden Fall fehlten, komme eine Anmerkung der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG schon deshalb nicht in Betracht.

Zu Recht habe das Erstgericht die Behauptung einer schriftlichen vertraglichen Zusage der Beklagten zur Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmt bezeichneten Objekt als Voraussetzung für die begehrten Anmerkungen verlangt. Das Schriftlichkeitsgebot (die vertragliche Zusage) könne auch nicht durch eine allfällige gesetzliche Verpflichtung der Beklagten nach § 4 BundesimmobilienG (oder durch allgemeine Rechtsgrundsätze) ersetzt werden. Durch eine gesetzliche Verpflichtung erlangten nämlich die Kläger keinesfalls die Rechtsstellung von Wohnungseigentumsbewerbern im Sinne des § 2 Abs 6 WEG, weil diese Bestimmung eine schriftliche vertragliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators an den Wohnungseigentumsbewerber verlange, die weder durch die Bestimmungen des BundesimmobilienG noch durch allgemeine Rechtsgrundsätze ersetzt werden könne.Zu Recht habe das Erstgericht die Behauptung einer schriftlichen vertraglichen Zusage der Beklagten zur Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmt bezeichneten Objekt als Voraussetzung für die begehrten Anmerkungen verlangt. Das Schriftlichkeitsgebot (die vertragliche Zusage) könne auch nicht durch eine allfällige gesetzliche Verpflichtung der Beklagten nach Paragraph 4, BundesimmobilienG (oder durch allgemeine Rechtsgrundsätze) ersetzt werden. Durch eine gesetzliche Verpflichtung erlangten nämlich die Kläger keinesfalls die Rechtsstellung von Wohnungseigentumsbewerbern im Sinne des Paragraph 2, Absatz 6, WEG, weil diese Bestimmung eine schriftliche vertragliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators an den Wohnungseigentumsbewerber verlange, die weder durch die Bestimmungen des BundesimmobilienG noch durch allgemeine Rechtsgrundsätze ersetzt werden könne.

Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs 4 BundesimmobilienG idF des BudgetbegleitG 2003 sowie der Bestimmung über die Rückwirkung der Änderung des BundesimmobilienG auf Ende Dezember 2002, sei nicht entscheidungsrelevant, weshalb von der Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens abzusehen gewesen sei.Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Paragraph 4, Absatz 4, BundesimmobilienG in der Fassung des BudgetbegleitG 2003 sowie der Bestimmung über die Rückwirkung der Änderung des BundesimmobilienG auf Ende Dezember 2002, sei nicht entscheidungsrelevant, weshalb von der Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens abzusehen gewesen sei.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage vorliege, ob die im § 2 Abs 6 WEG geforderte schriftliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators durch § 4 Abs 4 BundesimmobilienG oder durch allgemeine Rechtsgrundsätze ersetzt werden könne. Überdies gehe die Bedeutung der Entscheidung über den Einzelfall hinaus, weil von derselben Frage auch die Rechte anderer kaufwilliger Mieter betroffen seien.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage vorliege, ob die im Paragraph 2, Absatz 6, WEG geforderte schriftliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators durch Paragraph 4, Absatz 4, BundesimmobilienG oder durch allgemeine Rechtsgrundsätze ersetzt werden könne. Überdies gehe die Bedeutung der Entscheidung über den Einzelfall hinaus, weil von derselben Frage auch die Rechte anderer kaufwilliger Mieter betroffen seien.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Kläger mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Stattgebung des Begehrens um Anmerkung der Klage gemäß § 43 Abs 3 WEG 2002, in eventu auf grundbücherliche Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum, abzuändern. Unbekämpft in Rechtskraft erwuchs die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung.Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Kläger mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Stattgebung des Begehrens um Anmerkung der Klage gemäß Paragraph 43, Absatz 3, WEG 2002, in eventu auf grundbücherliche Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum, abzuändern. Unbekämpft in Rechtskraft erwuchs die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht bezeichneten Grund zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Die Revisionsrekurswerber argumentieren im Wesentlichen damit, dass die sich aus der alten Fassung des § 4 Abs 4 BundesimmobilienG (vor der Novellierung durch das BudgetbegleitG 2003) ergebende unbedingte Verpflichtung der Beklagten, ihre Wohnungen den kaufwilligen Benützern zum Verkehrswert zu verkaufen bzw die dafür erforderlichen Maßnahmen zu setzen, eine den Anmerkungen nach dem WEG zumindest ähnliche Streitanmerkung zulasse, wenn der Verschaffungsanspruch eingeklagt werde. Die Vorlage besonderer Urkunden sei dabei nicht zu fordern, weil Derartiges weder im GBG noch im WEG 2000 vorgesehen sei. Eine Wohnungseigentumsbegründung nach dem WEG 2002 setze nicht immer eine schriftliche Vereinbarung voraus, sie könne etwa auch durch eine gerichtliche Entscheidung angeordnet werden, sodass sie denknotwendig auch dann möglich sein müsse, wenn ein Kläger keine schriftliche Urkunde beibringen könne. Von der Beibringung einer Urkunde sei auch dann abzusehen, wenn eine Verpflichtung, Wohnungseigentum einzuräumen, in schikanöser, sittenwidriger, Treu und Glauben verletzender Weise nicht eingehalten werde. Das treffe hier auf die Verletzung der sich aus § 4 Abs 4 BundesimmobilienG (vor der Novellierung durch das BudgetbegleitG 2003) ergebenden gesetzlichen Pflicht, den kaufwilligen Wohnungsbenutzern Wohnungseigentum zu verschaffen, zu. Sollte allein die neue Fassung des § 4 Abs 4 BundesimmobilienG als maßgeblich erachtet werden, werde insoweit die Einleitung eines Gesetzesüberprüfungsverfahrens beim VfGH (insbesondere wegen der Rückwirkungsanordnung) angeregt, weil die Regelung gleichheitswidrig (willkürlich) sei und den Vertrauensschutz verletze. Überdies bestünden Bedenken hinsichtlich der Verfassungskonformität des BudgetbegleitG 2003, weil eine solche Ansammlung sachlich nicht zusammengehöriger Normen den Rechtsanwender überfordere.Die Revisionsrekurswerber argumentieren im Wesentlichen damit, dass die sich aus der alten Fassung des Paragraph 4, Absatz 4, BundesimmobilienG (vor der Novellierung durch das BudgetbegleitG 2003) ergebende unbedingte Verpflichtung der Beklagten, ihre Wohnungen den kaufwilligen Benützern zum Verkehrswert zu verkaufen bzw die dafür erforderlichen Maßnahmen zu setzen, eine den Anmerkungen nach dem WEG zumindest ähnliche Streitanmerkung zulasse, wenn der Verschaffungsanspruch eingeklagt werde. Die Vorlage besonderer Urkunden sei dabei nicht zu fordern, weil Derartiges weder im GBG noch im WEG 2000 vorgesehen sei. Eine Wohnungseigentumsbegründung nach dem WEG 2002 setze nicht immer eine schriftliche Vereinbarung voraus, sie könne etwa auch durch eine gerichtliche Entscheidung angeordnet werden, sodass sie denknotwendig auch dann möglich sein müsse, wenn ein Kläger keine schriftliche Urkunde beibringen könne. Von der Beibringung einer Urkunde sei auch dann abzusehen, wenn eine Verpflichtung, Wohnungseigentum einzuräumen, in schikanöser, sittenwidriger, Treu und Glauben verletzender Weise nicht eingehalten werde. Das treffe hier auf die Verletzung der sich aus Paragraph 4, Absatz 4, BundesimmobilienG (vor der Novellierung durch das BudgetbegleitG 2003) ergebenden gesetzlichen Pflicht, den kaufwilligen Wohnungsbenutzern Wohnungseigentum zu verschaffen, zu. Sollte allein die neue Fassung des Paragraph 4, Absatz 4, BundesimmobilienG als maßgeblich erachtet werden, werde insoweit die Einleitung eines Gesetzesüberprüfungsverfahrens beim VfGH (insbesondere wegen der Rückwirkungsanordnung) angeregt, weil die Regelung gleichheitswidrig (willkürlich) sei und den Vertrauensschutz verletze. Überdies bestünden Bedenken hinsichtlich der Verfassungskonformität des BudgetbegleitG 2003, weil eine solche Ansammlung sachlich nicht zusammengehöriger Normen den Rechtsanwender überfordere.

Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass die im Revisionsrekurs gegen § 4 Abs 4 BundesimmobilienG idF des BGBl I Nr 71/2003 und die diesbezügliche Rückwirkung der Bestimmung vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken keinen Anlass geben, eine Gesetzesüberprüfung beim VfGH zu beantragen. Bei der Suche nach einem geeigneten Rechtsgrund für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch und die daraus abgeleiteten Begehren auf grundbücherliche Anmerkung der Klage bzw der Zusage des Wohnungseigentums ist nämlich ohnehin zu unterstellen, dass die alte Fassung des § 4 Abs 4 BundesimmobilienG anzuwenden ist. Die durch das BudgetbegleitG BGBl I Nr 71/2003 novellierte Fassung dieser Gesetzesbestimmung enthält nämlich die vom Kläger relevierte Verpflichtung der Beklagten, "Wohnungen vorrangig an die Mieter zu veräußern" gar nicht mehr, sodass sie als Grundlage für das Rechtsschutzbegehren des Klägers ausscheidet. Folgerichtig fehlt es dann aber an der für die Einleitung eines Gesetzesüberprüfungsverfahrens notwendigen Präjudizialität der vom Kläger in Frage gestellten Neuregelung (vgl RIS-Justiz RS0054007, 0053989; 0054015).Vorauszuschicken ist, dass die im Revisionsrekurs gegen Paragraph 4, Absatz 4, BundesimmobilienG in der Fassung des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 71 aus 2003, und die diesbezügliche Rückwirkung der Bestimmung vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken keinen Anlass geben, eine Gesetzesüberprüfung beim VfGH zu beantragen. Bei der Suche nach einem geeigneten Rechtsgrund für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch und die daraus abgeleiteten Begehren auf grundbücherliche Anmerkung der Klage bzw der Zusage des Wohnungseigentums ist nämlich ohnehin zu unterstellen, dass die alte Fassung des Paragraph 4, Absatz 4, BundesimmobilienG anzuwenden ist. Die durch das BudgetbegleitG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 71 aus 2003, novellierte Fassung dieser Gesetzesbestimmung enthält nämlich die vom Kläger relevierte Verpflichtung der Beklagten, "Wohnungen vorrangig an die Mieter zu veräußern" gar nicht mehr, sodass sie als Grundlage für das Rechtsschutzbegehren des Klägers ausscheidet. Folgerichtig fehlt es dann aber an der für die Einleitung eines Gesetzesüberprüfungsverfahrens notwendigen Präjudizialität der vom Kläger in Frage gestellten Neuregelung vergleiche RIS-Justiz RS0054007, 0053989; 0054015).

In der Sache selbst ist auch nach Prüfung der im Revisionsrekurs vorgetragenen Argumente daran festzuhalten, dass die Kläger die für die begehrten Anmerkungen erforderliche Rechtsstellung von Wohnungseigentumsbewerbern nicht dargetan haben. § 4 Abs 4 aF BundesimmobilienG, der die nach § 2 Abs 6 WEG 2002 erforderliche schriftliche Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum durch einen Wohnungseigentumsorganisator ersetzen soll, lautet wie folgt:In der Sache selbst ist auch nach Prüfung der im Revisionsrekurs vorgetragenen Argumente daran festzuhalten, dass die Kläger die für die begehrten Anmerkungen erforderliche Rechtsstellung von Wohnungseigentumsbewerbern nicht dargetan haben. Paragraph 4, Absatz 4, aF BundesimmobilienG, der die nach Paragraph 2, Absatz 6, WEG 2002 erforderliche schriftliche Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum durch einen Wohnungseigentumsorganisator ersetzen soll, lautet wie folgt:

"(4) Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH hat gegebenenfalls die Verwertung zur Gänze oder in Teilen insbesondere von für Bundeszwecke nicht mehr benötigten Objekten gemäß Anlage A vorzubereiten und durchzuführen. Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH oder ihre mit der Verwertung betraute Tochtergesellschaft hat bei der Weitergabe von Objekten bzw Objektsteilen an Dritte, sei es durch Veräußerung oder Inbestandgabe, jeweils zumindest einen angemessenen Preis zu fordern. Wohnungen sind vorrangig an die Mieter zum Verkehrswert zu veräußern. Wohnungsveräußerungen an die Mieter sind jeweils auf Grundlage von Sachverständigengutachten und bei Kaufpreisnachlässen unter Vereinbarung von Verfügungsbeschränkungen zur Verhinderung eines spekulativen Weiterverkaufes durchzuführen. Veräußerungen (ausgenommen Wohnungen an Mieter) haben im Rahmen eines Ausbietungsverfahrens zu erfolgen. Bei Veräußerungen ist darüber hinaus § 47 des 1. Staatsvertrags-Durchführungsgesetzes BGBl Nr 165/1956 idF BGBl I Nr 119/1997 zu beachten"."(4) Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH hat gegebenenfalls die Verwertung zur Gänze oder in Teilen insbesondere von für Bundeszwecke nicht mehr benötigten Objekten gemäß Anlage A vorzubereiten und durchzuführen. Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH oder ihre mit der Verwertung betraute Tochtergesellschaft hat bei der Weitergabe von Objekten bzw Objektsteilen an Dritte, sei es durch Veräußerung oder Inbestandgabe, jeweils zumindest einen angemessenen Preis zu fordern. Wohnungen sind vorrangig an die Mieter zum Verkehrswert zu veräußern. Wohnungsveräußerungen an die Mieter sind jeweils auf Grundlage von Sachverständigengutachten und bei Kaufpreisnachlässen unter Vereinbarung von Verfügungsbeschränkungen zur Verhinderung eines spekulativen Weiterverkaufes durchzuführen. Veräußerungen (ausgenommen Wohnungen an Mieter) haben im Rahmen eines Ausbietungsverfahrens zu erfolgen. Bei Veräußerungen ist darüber hinaus Paragraph 47, des 1. Staatsvertrags-Durchführungsgesetzes Bundesgesetzblatt Nr 165 aus 1956, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 119 aus 1997, zu beachten".

Die Wortfolgen "gegebenenfalls die Verwertung ... von ... nicht mehr benötigten Objekten ... vorzubereiten und durchzuführen", und zwar "durch Veräußerung oder Inbestandgabe", wobei "Wohnungen vorrangig an die Mieter zum Verkehrswert auf Grundlage von Sachverständigengutachten und bei Kaufpreisnachlässen unter Vereinbarung von Verfügungsbeschränkungen zu veräußern sind", machen deutlich, dass nicht schon das Gesetz den Mietern nicht mehr benötigter Wohnungen einen unmittelbar durchsetzbaren subjektiven Rechtsanspruch auf Einräumung von Wohnungseigentum verschafft(e), sondern eine Pflicht der Bundesimmobiliengesellschaft mbH zum Abschluss entsprechender Verträge normiert wurde (vgl Krejci, Zur Vorrangigkeit des Verkaufs von Bundeswohnungen an die Mieter durch eine BIG-Tochter, WoBl 1997, 133 ff, dessen Argumente zum Initiativantrag auch auf die nunmehr relevante gesetzliche Regelung zu übertragen sind). § 4 Abs 4 aF BundesimmobilienG machte demnach die Kläger nicht zu Wohnungseigentumsbewerbern im Sinne des § 2 Abs 6 WEG 2002, sondern gab ihnen - ohne dass im Anlassfall die Einschränkung "gegebenenfalls" normativ zu werten wäre - nur das Recht, bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen den Abschluss eines Veräußerungsgeschäfts zu fordern.Die Wortfolgen "gegebenenfalls die Verwertung ... von ... nicht mehr benötigten Objekten ... vorzubereiten und durchzuführen", und zwar "durch Veräußerung oder Inbestandgabe", wobei "Wohnungen vorrangig an die Mieter zum Verkehrswert auf Grundlage von Sachverständigengutachten und bei Kaufpreisnachlässen unter Vereinbarung von Verfügungsbeschränkungen zu veräußern sind", machen deutlich, dass nicht schon das Gesetz den Mietern nicht mehr benötigter Wohnungen einen unmittelbar durchsetzbaren subjektiven Rechtsanspruch auf Einräumung von Wohnungseigentum verschafft(e), sondern eine Pflicht der Bundesimmobiliengesellschaft mbH zum Abschluss entsprechender Verträge normiert wurde vergleiche Krejci, Zur Vorrangigkeit des Verkaufs von Bundeswohnungen an die Mieter durch eine BIG-Tochter, WoBl 1997, 133 ff, dessen Argumente zum Initiativantrag auch auf die nunmehr relevante gesetzliche Regelung zu übertragen sind). Paragraph 4, Absatz 4, aF BundesimmobilienG machte demnach die Kläger nicht zu Wohnungseigentumsbewerbern im Sinne des Paragraph 2, Absatz 6, WEG 2002, sondern gab ihnen - ohne dass im Anlassfall die Einschränkung "gegebenenfalls" normativ zu werten wäre - nur das Recht, bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen den Abschluss eines Veräußerungsgeschäfts zu fordern.

Dieser Anspruch mag bei Nichterfüllung einklagbar sein oder Schadenersatzansprüche auslösen, kann aber das Anmerkungsbegehren der Kläger nicht rechtfertigen. Zu Recht haben die Vorinstanzen darauf hingewiesen, dass sowohl die Anmerkung der Klage auf Einverleibung des Eigentumsrechts nach § 43 Abs 3 WEG 2002 als auch die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum nach § 42 Abs 2 WEG 2002 (von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen) nur vom Wohnungseigentumsbewerber erwirkt werden kann, also eine schriftliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators voraussetzt, die im konkreten Fall gerade nicht vorliegt.Dieser Anspruch mag bei Nichterfüllung einklagbar sein oder Schadenersatzansprüche auslösen, kann aber das Anmerkungsbegehren der Kläger nicht rechtfertigen. Zu Recht haben die Vorinstanzen darauf hingewiesen, dass sowohl die Anmerkung der Klage auf Einverleibung des Eigentumsrechts nach Paragraph 43, Absatz 3, WEG 2002 als auch die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum nach Paragraph 42, Absatz 2, WEG 2002 (von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen) nur vom Wohnungseigentumsbewerber erwirkt werden kann, also eine schriftliche Zusage des Wohnungseigentumsorganisators voraussetzt, die im konkreten Fall gerade nicht vorliegt.

Im Hinblick auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes kann eine weitere Begründung entfallen (§ 52 Abs 2 WEG 2002 iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und §§ 528a, 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).Im Hinblick auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes kann eine weitere Begründung entfallen (Paragraph 52, Absatz 2, WEG 2002 in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG und Paragraphen 528 a,, 510 Absatz 3, Satz 2 ZPO).

Den Rechtsmittelwerbern hilft aber auch das Argument nicht, ihnen sei - wenn schon die Berufung auf § 43 Abs 3 und § 40 Abs 2 WEG 2002 versagt - wenigstens eine der grundbücherlichen Streitanmerkung analoge Anmerkung der Klage zu gewähren. Die grundbücherliche Streitanmerkung setzt nämlich im Regelfall voraus, dass die Verletzung bücherlicher Rechte geltend gemacht wird (Feil, Grundbuchgesetz3 Rz 15 zu § 61 mwN). Zur Sicherung obligatorischer Verschaffungsansprüche steht dieses Rechtsinstitut nicht zur Verfügung (vgl RIS-Justiz RS0060629; 7 Ob 194/72 = RPflSlgG 1424; 5 Ob 48/83 = RPflSlg 1969; 7 Ob 253/02k = JBl 2003, 307 ua). Das gilt insbesondere für Ansprüche, die sich auf den Titel des Schadenersatzes stützen (vgl 7 Ob 313/01g zum Anspruch des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsverpflichteten). Für die geforderte Analogie zu § 61 GBG oder auch zu den erwähnten Regelungen des WEG 2002 fehlt es daher an wertungsgleichen Anspruchsgrundlagen.Den Rechtsmittelwerbern hilft aber auch das Argument nicht, ihnen sei - wenn schon die Berufung auf Paragraph 43, Absatz 3 und Paragraph 40, Absatz 2, WEG 2002 versagt - wenigstens eine der grundbücherlichen Streitanmerkung analoge Anmerkung der Klage zu gewähren. Die grundbücherliche Streitanmerkung setzt nämlich im Regelfall voraus, dass die Verletzung bücherlicher Rechte geltend gemacht wird (Feil, Grundbuchgesetz3 Rz 15 zu Paragraph 61, mwN). Zur Sicherung obligatorischer Verschaffungsansprüche steht dieses Rechtsinstitut nicht zur Verfügung vergleiche RIS-Justiz RS0060629; 7 Ob 194/72 = RPflSlgG 1424; 5 Ob 48/83 = RPflSlg 1969; 7 Ob 253/02k = JBl 2003, 307 ua). Das gilt insbesondere für Ansprüche, die sich auf den Titel des Schadenersatzes stützen vergleiche 7 Ob 313/01g zum Anspruch des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsverpflichteten). Für die geforderte Analogie zu Paragraph 61, GBG oder auch zu den erwähnten Regelungen des WEG 2002 fehlt es daher an wertungsgleichen Anspruchsgrundlagen.

Aus diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.