TE OGH 2004/2/10 11Os157/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Februar 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 23. September 2003, GZ 14 Hv 166/03t-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 10. Februar 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 23. September 2003, GZ 14 Hv 166/03t-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus W***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt, weil er am 1. September 2003 in Bruck an der Mur gewerbsmäßig Verfügungsberechtigten der B***** GmbH und der D***** GmbH jeweils zwei Packungen mit je drei Kodak-Filmen im Gesamtwert von 39,88 Euro mit Bereicherungsvorsatz weggenommen hatte, und nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB zu einer zwölfmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus W***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt, weil er am 1. September 2003 in Bruck an der Mur gewerbsmäßig Verfügungsberechtigten der B***** GmbH und der D***** GmbH jeweils zwei Packungen mit je drei Kodak-Filmen im Gesamtwert von 39,88 Euro mit Bereicherungsvorsatz weggenommen hatte, und nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einer zwölfmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 9 lit b, 10 und 11 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Die Rechts- (Z 9 lit b) und die Subsumtionsrüge (Z 10) gehen - die Unterstellung der Tathandlungen unter den Tatbestand des § 141 Abs 1 StGB anstrebend - von den urteilsfremden (s insbesonders US 6 f) Prämissen aus, der Angeklagte habe aus Not, Unbesonnenheit "bzw" zur Befriedigung eines Gelüstes gehandelt, und bringen solcherart die Beschwerde nicht gesetzeskonform zur Darstellung. Es sei daher nur der Vollständigkeit halber festgehalten, dass die relevierte Subsumtionsfrage aus Z 9 lit b nur im - hier nicht vorliegenden (S 34, 35) - Fall des Mangels der erforderlichen Ermächtigung beachtlich wäre.Der dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b,, 10 und 11 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Die Rechts- (Ziffer 9, Litera b,) und die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) gehen - die Unterstellung der Tathandlungen unter den Tatbestand des Paragraph 141, Absatz eins, StGB anstrebend - von den urteilsfremden (s insbesonders US 6 f) Prämissen aus, der Angeklagte habe aus Not, Unbesonnenheit "bzw" zur Befriedigung eines Gelüstes gehandelt, und bringen solcherart die Beschwerde nicht gesetzeskonform zur Darstellung. Es sei daher nur der Vollständigkeit halber festgehalten, dass die relevierte Subsumtionsfrage aus Ziffer 9, Litera b, nur im - hier nicht vorliegenden (S 34, 35) - Fall des Mangels der erforderlichen Ermächtigung beachtlich wäre.

Entgegen der Sanktionsrüge (Z 11) hat das Erstgericht die (fakultative) Strafbemessungsvorschrift des § 39 Abs 1 StGB nicht angewendet, sondern die Freiheitsstrafe innerhalb des durch den ersten Strafsatz des § 130 StGB vorgegebenen Strafrahmens ausgemessen, weshalb die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen auf sich beruhen können. Die - mangels Anwendung überflüssige - Zitierung des § 39 StGB im Urteilsspruch belastet den Angeklagten nicht (SSt 46/45).Entgegen der Sanktionsrüge (Ziffer 11,) hat das Erstgericht die (fakultative) Strafbemessungsvorschrift des Paragraph 39, Absatz eins, StGB nicht angewendet, sondern die Freiheitsstrafe innerhalb des durch den ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB vorgegebenen Strafrahmens ausgemessen, weshalb die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen auf sich beruhen können. Die - mangels Anwendung überflüssige - Zitierung des Paragraph 39, StGB im Urteilsspruch belastet den Angeklagten nicht (SSt 46/45).

Schließlich geht auch der Einwand unzulässiger Doppelverwertung durch die Annahme des Erschwerungsumstandes der Tatwiederholung im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit fehl, weil gewerbsmäßige Tatbegehung (§ 70 StGB) Tatwiederholung nicht voraussetzt (zuletzt 12 Os 24/03). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils mangels prozessordnungsgemäßer Ausführung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO, teils als offenbar unbegründet (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO) bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Schließlich geht auch der Einwand unzulässiger Doppelverwertung durch die Annahme des Erschwerungsumstandes der Tatwiederholung im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit fehl, weil gewerbsmäßige Tatbegehung (Paragraph 70, StGB) Tatwiederholung nicht voraussetzt (zuletzt 12 Os 24/03). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils mangels prozessordnungsgemäßer Ausführung (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO, teils als offenbar unbegründet (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (§ 285i StPO).Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.