TE OGH 2004/2/10 10ObS218/03m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Peter Ammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gottfried Winkler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Otto V*****, ohne Beschäftigung, ***** vertreten durch Dr. Alexander Riel, Rechtsanwalt in Krems, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Mai 2003, GZ 10 Rs 80/03p-39, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. November 2002, GZ 8 Cgs 128/99k-34, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Mit Bescheid vom 31. 7. 1998 anerkannte die Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter den Anspruch des Klägers auf Invaliditätspension für den Zeitraum vom 1. 1. 1998 bis einschließlich 30. 11. 1998 und sprach gleichzeitig aus, dass der Leistungsanspruch nach Ablauf dieses Zeitraumes erlischt. Am 22. 10. 1998 beantragte der Kläger die Weitergewährung der Invaliditätspension. Die beklagte Partei lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 9. 4. 1999 mit der Begründung ab, der Kläger habe die ihm angebotenen beruflichen Maßnahmen der Rehabilitation nicht angenommen.

Das Erstgericht gab dem dagegen erhobenen, auf Weitergewährung der Invaliditätspension über den 30. 11. 1998 hinaus gerichteten Klagebegehren statt und trug der beklagten Partei auf, dem Kläger eine vorläufige Zahlung von EUR 987,49 monatlich zu erbringen. Es stellte insbesondere fest, dass der am 4. 3. 1956 geborene Kläger aufgrund seiner erhobenen Leidenszustände noch leichte und mittelschwere Arbeiten verrichten kann. Arbeiten mit häufigem Bücken (mehr als acht- bis zehnmal pro Stunde) sind nicht zumutbar. Die Körperhaltung des Bückens ist darüber hinaus nur über die Hälfte der Arbeitszeit im beschriebenen Umfang möglich. Weiters ausgeschlossen sind Arbeiten in Nässe und Kälte (Arbeiten von länger als 10 Minuten unter Temperatureinflüssen von 5 °C und darunter), Band- und Akkordarbeit sowie Arbeiten unter ständig erhöhtem Zeitdruck. Schichtarbeit und erhöhter Zeitdruck über zwei Drittel der Arbeitszeit sowie vollschichtig durchschnittlicher Zeitdruck sind dem Kläger zumutbar. Der Kläger ist einordenbar, anlernbar und unterweisbar, wobei aus arbeitspsychologischer Sicht insbesondere die Umschulung zum Fachmarkt- und Kundenberater möglich ist. Der Weg zur Arbeit unterliegt keiner Einschränkung. Ortswechsel und Pendelverkehr sind zumutbar. Der beschriebene Leidenszustand besteht seit dem Ende der befristeten Gewährung der Invaliditätspension und ist einer wesentlichen Besserung nicht zugänglich.

Der Kläger, der unbestritten Berufsschutz als angelernter Maurer genießt, kann den Beruf eines Maurers im Hinblick auf die notwendige Arbeitshaltung und die erwähnten Einschränkungen hinsichtlich der Arbeiten bei Kälte und Nässe nicht mehr ausüben. Auch eine berufliche Höherqualifizierung im Lehrberuf Maurer, etwa als Polier, würde zu einer Überschreitung des medizinischen Leistungskalküls des Klägers führen.

Die Tätigkeit eines Beraters in Baumärkten kann einerseits eine unqualifizierte Tätigkeit darstellen; andererseits gibt es seit Sommer 2000 einen kaufmännischen Lehrberuf "Verkaufsberater im Baustoffhandel" mit dreijähriger Lehrzeit, welcher jedoch keine "Lehrzeit-Verwandtschaft" mit dem Lehrberuf Maurer aufweist. Sowohl die qualifizierte als auch die unqualifizierte Tätigkeit als Berater in Baumärkten würde dazu führen, dass der Kläger seine im Lehrberuf Maurer erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten in keiner Weise anwenden könnte, zumal diese Tätigkeiten grundlegend unterschiedlich sind. Für den Kläger käme am ehesten eine Umschulung auf den Beruf eines bautechnischen Zeichners oder auf kaufmännische Büroberufe in Betracht.

Weiters traf das Erstgericht noch Feststellungen darüber, dass dem Kläger im Zuge beruflicher Rehabilitationsmaßnahmen eine Ausbildung zum Polier bzw die Annahme einer Tätigkeit als Baustoffberater im Baustoffhandel angeboten wurden, der Kläger diese Angebote jedoch ablehnte.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass der Kläger invalid im Sinn des § 255 Abs 1 und 2 ASVG sei, weil er seinen angelernten Beruf als Maurer sowie in Betracht kommende Verweisungsberufe nicht mehr ausüben könne. Die beklagte Partei habe dem Kläger auch keine geeigneten Rehabilitationsmaßnahmen angeboten, da die Tätigkeit eines Poliers das medizinische Leistungskalkül des Klägers übersteige und die Tätigkeit eines Verkäufers im Baufachhandel für den Kläger eine völlige Neugestaltung des Berufsbildes bedeuten würde und deshalb die Grenze des Zumutbaren übersteige. Der Kläger habe daher berechtigt die ihm angebotenen beruflichen Rehabilitationsmaßnahmen abgelehnt.In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass der Kläger invalid im Sinn des Paragraph 255, Absatz eins und 2 ASVG sei, weil er seinen angelernten Beruf als Maurer sowie in Betracht kommende Verweisungsberufe nicht mehr ausüben könne. Die beklagte Partei habe dem Kläger auch keine geeigneten Rehabilitationsmaßnahmen angeboten, da die Tätigkeit eines Poliers das medizinische Leistungskalkül des Klägers übersteige und die Tätigkeit eines Verkäufers im Baufachhandel für den Kläger eine völlige Neugestaltung des Berufsbildes bedeuten würde und deshalb die Grenze des Zumutbaren übersteige. Der Kläger habe daher berechtigt die ihm angebotenen beruflichen Rehabilitationsmaßnahmen abgelehnt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das Ersturteil - ohne Durchführung einer Beweiswiederholung oder -ergänzung - im klagsabweisenden Sinn ab. Bei der Entscheidung über einen Antrag auf Weitergewährung einer befristeten Invaliditätspension sei in erster Linie neu zu prüfen, ob nach Ablauf der Frist Invalidität weiter bestehe. Da nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine Verweisung eines gelernten Maurers auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit dem Schwerpunkt Bauabteilung zulässig sei, sei auch der Kläger auf diese Tätigkeit verweisbar. Dass der Kläger dabei seine im Lehrberuf Maurer erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten nach den Feststellungen des Erstgerichtes in keiner Weise anwenden könne, hindere die Verweisung nicht, weil nicht entscheidend sei, ob diese Kenntnisse und Fähigkeiten angewendet werden, sondern ob diese erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Anstellungs- und Ausübungskriterium dieses Verweisungsberufes bilden. Weiters sei auch der Umstand, dass der kaufmännische Lehrberuf "Verkaufsberater im Baustoffhandel" keine Lehrzeitverwandtschaft mit dem Lehrberuf Maurer habe, nicht ausschlaggebend. Da der Kläger somit auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit Schwerpunkt Bauabteilung verwiesen werden könne und damit nicht invalide im Sinn des § 255 Abs 1 und 2 ASVG sei, erübrige sich eine Prüfung der Frage, inwieweit dem Kläger eine berufliche Rehabilitation zumutbar sei und inwieweit er die angebotenen Rehabilitationsmaßnahmen berechtigt oder unberechtigt abgelehnt habe.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das Ersturteil - ohne Durchführung einer Beweiswiederholung oder -ergänzung - im klagsabweisenden Sinn ab. Bei der Entscheidung über einen Antrag auf Weitergewährung einer befristeten Invaliditätspension sei in erster Linie neu zu prüfen, ob nach Ablauf der Frist Invalidität weiter bestehe. Da nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine Verweisung eines gelernten Maurers auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit dem Schwerpunkt Bauabteilung zulässig sei, sei auch der Kläger auf diese Tätigkeit verweisbar. Dass der Kläger dabei seine im Lehrberuf Maurer erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten nach den Feststellungen des Erstgerichtes in keiner Weise anwenden könne, hindere die Verweisung nicht, weil nicht entscheidend sei, ob diese Kenntnisse und Fähigkeiten angewendet werden, sondern ob diese erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Anstellungs- und Ausübungskriterium dieses Verweisungsberufes bilden. Weiters sei auch der Umstand, dass der kaufmännische Lehrberuf "Verkaufsberater im Baustoffhandel" keine Lehrzeitverwandtschaft mit dem Lehrberuf Maurer habe, nicht ausschlaggebend. Da der Kläger somit auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit Schwerpunkt Bauabteilung verwiesen werden könne und damit nicht invalide im Sinn des Paragraph 255, Absatz eins und 2 ASVG sei, erübrige sich eine Prüfung der Frage, inwieweit dem Kläger eine berufliche Rehabilitation zumutbar sei und inwieweit er die angebotenen Rehabilitationsmaßnahmen berechtigt oder unberechtigt abgelehnt habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO im Hinblick auf die bereits vorliegende einschlägige Judikatur des Obersten Gerichtshofes nicht zulässig sei.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO im Hinblick auf die bereits vorliegende einschlägige Judikatur des Obersten Gerichtshofes nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht oder an das Berufungsgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung beantragt.

Die beklagte Partei hat eine - ihr freigestellte - Revisionsbeantwortung nicht erstattet.

Die Revision ist, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergeben wird, zulässig und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass bei der Entscheidung über einen rechtzeitigen Antrag auf Weitergewährung einer befristeten Invaliditätspension neu zu prüfen ist, ob nach Ablauf der Frist Invalidität im Sinne des § 255 ASVG noch, erstmals oder wieder besteht (SSV-NF 10/46 mwN ua). Richtig ist auch, dass der Oberste Gerichtshof bereits in zahlreichen Entscheidungen die Verweisbarkeit gelernter Handwerker auf den Beruf eines Fachmarktberaters/Fachmarktverkäufers in der jeweiligen Branche entsprechend der Bestimmung des § 255 Abs 1 und 2 ASVG bejaht hat. So hat der Senat etwa die grundsätzliche Verweisbarkeit eines Tischlers auf Wohn- und Verkaufsberater in Einrichtungshäusern (SSV-NF 10/58, 10 ObS 76/98v, 10 ObS 258/98h), eines Installateurs auf die Tätigkeit eines Baumarktberaters für Installationsbedarf (10 ObS 2339/96k, 10 ObS 369/97f, 10 ObS 17/99v) oder eines gelernten Karosseurs auf die Tätigkeit eines Dienstberaters (SSV-NF 8/84), aber insbesondere auch die Verweisbarkeit eines gelernten Maurers auf den Beruf eines Fachmarktberaters/Fachmarktverkäufers (SSV-NF 12/25) ausdrücklich bejaht.Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass bei der Entscheidung über einen rechtzeitigen Antrag auf Weitergewährung einer befristeten Invaliditätspension neu zu prüfen ist, ob nach Ablauf der Frist Invalidität im Sinne des Paragraph 255, ASVG noch, erstmals oder wieder besteht (SSV-NF 10/46 mwN ua). Richtig ist auch, dass der Oberste Gerichtshof bereits in zahlreichen Entscheidungen die Verweisbarkeit gelernter Handwerker auf den Beruf eines Fachmarktberaters/Fachmarktverkäufers in der jeweiligen Branche entsprechend der Bestimmung des Paragraph 255, Absatz eins und 2 ASVG bejaht hat. So hat der Senat etwa die grundsätzliche Verweisbarkeit eines Tischlers auf Wohn- und Verkaufsberater in Einrichtungshäusern (SSV-NF 10/58, 10 ObS 76/98v, 10 ObS 258/98h), eines Installateurs auf die Tätigkeit eines Baumarktberaters für Installationsbedarf (10 ObS 2339/96k, 10 ObS 369/97f, 10 ObS 17/99v) oder eines gelernten Karosseurs auf die Tätigkeit eines Dienstberaters (SSV-NF 8/84), aber insbesondere auch die Verweisbarkeit eines gelernten Maurers auf den Beruf eines Fachmarktberaters/Fachmarktverkäufers (SSV-NF 12/25) ausdrücklich bejaht.

So gingen die Tatsacheninstanzen beispielsweise in der auch vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung SSV-NF 12/25 - abweichend von den im vorliegenden Verfahren vom Erstgericht getroffenen Feststellungen - davon aus, dass für den Fachmarktberater/Fachmarktverkäufer in einem Baumarkt eine kaufmännische oder handwerkliche Ausbildung wie zB als Maurer gefordert werde, wobei bei gelernten oder angelernten Maurern für die Ausübung dieser Verweisungstätigkeit nur eine Einweisung von durchschnittlich drei Monaten in das Bestellwesen, die innere Organisation und EDV notwendig sei und der Schwerpunkt dieser Tätigkeit in Baumärkten oder Fachgeschäften des Baustoffhandels in der fachkundigen Beratung (über bestimmte Eigenschaften der angebotenen Artikel, wie beispielsweise Verarbeitung, Handhabung, unterschiedliche Qualitätsmerkmale, Haltbarkeitsdauer, Menge, Preis usw) und im Verkauf liege. Unter Zugrundelegung dieser in der Entscheidung SSV-NF 12/25 näher festgestellten Anforderungen im Verweisungsberuf Fachmarktberater/Fachmarktverkäufer gelangte der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass die handwerkliche Ausbildung des Versicherten als Maurer und die dabei erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Anstellungs- und Ausübungskriterium des Verweisungsberufes darstellten und es sich bei diesem Verweisungsberuf um eine qualifizierte Teiltätigkeit des Lehrberufes Maurer handle, sodass der bereits erworbene Berufsschutz nicht verloren gehe. Diese Auffassung wurde in zahlreichen weiteren Entscheidungen (SSV-NF 14/74, 10 ObS 344/01p, 10 ObS 365/01a, 10 ObS 397/01g, 10 ObS 390/02d; jüngst 10 ObS 131/03t) ausdrücklich gebilligt. Begründet wurde diese Rechtsauffassung vor allem auch damit, dass in Groß- und Baumärkten insbesondere gelernte Handwerker als Kunden- und Verkaufsberater eingesetzt würden, wobei auch gegenüber den Kunden mit der Ankündigung geworben werde, dass sie durch Fachkräfte beraten werden, die aufgrund ihrer handwerklichen Ausbildung bei Bedarf den Kunden auch - über das im Rahmen einer kurzfristigen Produkteinschulung erworbene Wissen hinausgehende - fachspezifische Auskünfte und Ratschläge erteilen können. Insofern seien daher auch die praktischen und theoretischen Kenntnisse und Fähigkeiten eines gelernten Handwerkers für die Beratungstätigkeit gegenüber Heimwerkern von wesentlicher Bedeutung. Auch der Umstand, dass die mit 1. 7. 2000 in Kraft getretene Einzelhandel-Ausbildungsordnung, BGBl II 2000/186 mit Schwerpunkt Baustoffhandel keine Anrechnung von Lehrzeiten, die im Lehrberuf Maurer zurückgelegt wurden, auf die Lehrzeit im Lehrberuf Einzelhandel - Schwerpunkt Baustoffhandel vorsehe, bedeute noch nicht, dass beim Verkaufsberater in Baumärkten die Kenntnisse eines Maurers nicht gefragt seien und eine entsprechende Nahebeziehung des Verweisungsberufes zum bisher ausgeübten Beruf fehle (10 ObS 194/02f mwN ua).So gingen die Tatsacheninstanzen beispielsweise in der auch vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung SSV-NF 12/25 - abweichend von den im vorliegenden Verfahren vom Erstgericht getroffenen Feststellungen - davon aus, dass für den Fachmarktberater/Fachmarktverkäufer in einem Baumarkt eine kaufmännische oder handwerkliche Ausbildung wie zB als Maurer gefordert werde, wobei bei gelernten oder angelernten Maurern für die Ausübung dieser Verweisungstätigkeit nur eine Einweisung von durchschnittlich drei Monaten in das Bestellwesen, die innere Organisation und EDV notwendig sei und der Schwerpunkt dieser Tätigkeit in Baumärkten oder Fachgeschäften des Baustoffhandels in der fachkundigen Beratung (über bestimmte Eigenschaften der angebotenen Artikel, wie beispielsweise Verarbeitung, Handhabung, unterschiedliche Qualitätsmerkmale, Haltbarkeitsdauer, Menge, Preis usw) und im Verkauf liege. Unter Zugrundelegung dieser in der Entscheidung SSV-NF 12/25 näher festgestellten Anforderungen im Verweisungsberuf Fachmarktberater/Fachmarktverkäufer gelangte der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass die handwerkliche Ausbildung des Versicherten als Maurer und die dabei erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Anstellungs- und Ausübungskriterium des Verweisungsberufes darstellten und es sich bei diesem Verweisungsberuf um eine qualifizierte Teiltätigkeit des Lehrberufes Maurer handle, sodass der bereits erworbene Berufsschutz nicht verloren gehe. Diese Auffassung wurde in zahlreichen weiteren Entscheidungen (SSV-NF 14/74, 10 ObS 344/01p, 10 ObS 365/01a, 10 ObS 397/01g, 10 ObS 390/02d; jüngst 10 ObS 131/03t) ausdrücklich gebilligt. Begründet wurde diese Rechtsauffassung vor allem auch damit, dass in Groß- und Baumärkten insbesondere gelernte Handwerker als Kunden- und Verkaufsberater eingesetzt würden, wobei auch gegenüber den Kunden mit der Ankündigung geworben werde, dass sie durch Fachkräfte beraten werden, die aufgrund ihrer handwerklichen Ausbildung bei Bedarf den Kunden auch - über das im Rahmen einer kurzfristigen Produkteinschulung erworbene Wissen hinausgehende - fachspezifische Auskünfte und Ratschläge erteilen können. Insofern seien daher auch die praktischen und theoretischen Kenntnisse und Fähigkeiten eines gelernten Handwerkers für die Beratungstätigkeit gegenüber Heimwerkern von wesentlicher Bedeutung. Auch der Umstand, dass die mit 1. 7. 2000 in Kraft getretene Einzelhandel-Ausbildungsordnung, BGBl römisch II 2000/186 mit Schwerpunkt Baustoffhandel keine Anrechnung von Lehrzeiten, die im Lehrberuf Maurer zurückgelegt wurden, auf die Lehrzeit im Lehrberuf Einzelhandel - Schwerpunkt Baustoffhandel vorsehe, bedeute noch nicht, dass beim Verkaufsberater in Baumärkten die Kenntnisse eines Maurers nicht gefragt seien und eine entsprechende Nahebeziehung des Verweisungsberufes zum bisher ausgeübten Beruf fehle (10 ObS 194/02f mwN ua).

Auch wenn daher die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes über die Verweisbarkeit eines angelernten Maurers auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit dem Schwerpunkt Bauabteilung im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes steht, ist dennoch sein Verfahren mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung ohne vorherige Erörterung mit den Parteien oder Beweiswiederholung von den Feststellungen des Erstgerichtes abgegangen ist. Bei den erstgerichtlichen Feststellungen über die Anforderungen in einem Verweisungsberuf handelt es sich um Tatsachenfeststellungen. Nach diesen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes würde die Tätigkeit als Berater in Baumärkten dazu führen, dass der Kläger seine im Lehrberuf Maurer erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten im Hinblick auf eine grundlegende Unterschiedlichkeit dieser beiden Tätigkeiten in keiner Weise anwenden könnte. Dem gegenüber ist das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung unter Hinweis auf die - von anderen Tatsachenfeststellungen ausgehenden - Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in seiner ständigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass eine handwerkliche Ausbildung als Maurer und die dabei erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Anstellungs- und Ausübungskriterium dieses Verweisungsberufes bilden, es sich bei der Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit Schwerpunkt Bauabteilung um eine qualifizierte Teiltätigkeit (auch) des erlernten Maurerberufes handelt und diese qualifizierten Facharbeiter als Fachmarktberater tatsächlich Verwendung finden. Soweit aber das Erstgericht Beweise aufgenommen und darauf gestützt eine Tatsache festgestellt hat, darf das Berufungsgericht nicht ohne Beweiswiederholung von Feststellungen des Erstgerichtes abgehen - und zwar auch dann nicht, wenn das Berufungsgericht meint, das Gegenteil (oder Abweichendes) sei offenkundig (SSV-NF 14/7 ua). Auch wenn das Berufungsgericht daher der Ansicht sein sollte, es seien ihm aufgrund gleichartiger, dem Gericht bereits bekannter Fälle die Verweisungsvoraussetzungen eines Maurers auf Tätigkeiten eines Fachmarktberaters in Baumärkten ausreichend bekannt, müsste das Berufungsgericht, da die Allgemeinkundigkeit einer Tatsache bezweifelt werden kann, und der Beweis der Unrichtigkeit offenkundiger Tatsachen zulässig ist (Rechberger in Rechberger, ZPO² Rz 4 zu § 269), das von ihm beabsichtigte Abweichen von erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit den Parteien erörtern (SZ 55/116) und ihnen Gelegenheit geben, den Beweis der Unrichtigkeit einer vom Gericht als offenkundig beurteilten Tatsache anzutreten (10 ObS 263/01a = RIS-Justiz RS0040046 [T 9] = RS0040219 [T 6]; 10 ObS 259/02i ua). Da das Berufungsgericht weder eine solche Erörterung mit den Parteien noch eine Beweiswiederholung vorgenommen hat, ist sein Verfahren mangelhaft geblieben. Infolge dieses Mangels nach § 503 Z 2 ZPO, welcher inhaltlich auch vom Revisionswerber in seinen Revisionsausführungen geltend gemacht wurde, ist der Revision Folge zu geben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben.Auch wenn daher die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes über die Verweisbarkeit eines angelernten Maurers auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit dem Schwerpunkt Bauabteilung im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes steht, ist dennoch sein Verfahren mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung ohne vorherige Erörterung mit den Parteien oder Beweiswiederholung von den Feststellungen des Erstgerichtes abgegangen ist. Bei den erstgerichtlichen Feststellungen über die Anforderungen in einem Verweisungsberuf handelt es sich um Tatsachenfeststellungen. Nach diesen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes würde die Tätigkeit als Berater in Baumärkten dazu führen, dass der Kläger seine im Lehrberuf Maurer erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten im Hinblick auf eine grundlegende Unterschiedlichkeit dieser beiden Tätigkeiten in keiner Weise anwenden könnte. Dem gegenüber ist das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung unter Hinweis auf die - von anderen Tatsachenfeststellungen ausgehenden - Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in seiner ständigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass eine handwerkliche Ausbildung als Maurer und die dabei erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten ein Anstellungs- und Ausübungskriterium dieses Verweisungsberufes bilden, es sich bei der Tätigkeit eines Fachmarktberaters mit Schwerpunkt Bauabteilung um eine qualifizierte Teiltätigkeit (auch) des erlernten Maurerberufes handelt und diese qualifizierten Facharbeiter als Fachmarktberater tatsächlich Verwendung finden. Soweit aber das Erstgericht Beweise aufgenommen und darauf gestützt eine Tatsache festgestellt hat, darf das Berufungsgericht nicht ohne Beweiswiederholung von Feststellungen des Erstgerichtes abgehen - und zwar auch dann nicht, wenn das Berufungsgericht meint, das Gegenteil (oder Abweichendes) sei offenkundig (SSV-NF 14/7 ua). Auch wenn das Berufungsgericht daher der Ansicht sein sollte, es seien ihm aufgrund gleichartiger, dem Gericht bereits bekannter Fälle die Verweisungsvoraussetzungen eines Maurers auf Tätigkeiten eines Fachmarktberaters in Baumärkten ausreichend bekannt, müsste das Berufungsgericht, da die Allgemeinkundigkeit einer Tatsache bezweifelt werden kann, und der Beweis der Unrichtigkeit offenkundiger Tatsachen zulässig ist (Rechberger in Rechberger, ZPO² Rz 4 zu Paragraph 269,), das von ihm beabsichtigte Abweichen von erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit den Parteien erörtern (SZ 55/116) und ihnen Gelegenheit geben, den Beweis der Unrichtigkeit einer vom Gericht als offenkundig beurteilten Tatsache anzutreten (10 ObS 263/01a = RIS-Justiz RS0040046 [T 9] = RS0040219 [T 6]; 10 ObS 259/02i ua). Da das Berufungsgericht weder eine solche Erörterung mit den Parteien noch eine Beweiswiederholung vorgenommen hat, ist sein Verfahren mangelhaft geblieben. Infolge dieses Mangels nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO, welcher inhaltlich auch vom Revisionswerber in seinen Revisionsausführungen geltend gemacht wurde, ist der Revision Folge zu geben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben.

Sollte das fortgesetzte Verfahren zu dem Ergebnis führen, dass eine Verweisung des Klägers auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters entgegen den bisherigen Feststellungen des Erstgerichtes grundsätzlich in Frage kommt, wird auch noch näher zu klären sein, ob das medizinische Leistungskalkül des Klägers den an diesen Verweisungsberuf gestellten Anforderungen entspricht. Es wird dabei insbesondere die Frage zu klären sein, ob der Ausschluss des Klägers von der Verrichtung schwerer Arbeiten der Ausübung des Berufes des Fachmarktberaters entgegensteht. Während der Kläger in seinen Revisionsausführungen die Ansicht vertritt, ein Fachmarktberater müsse beträchtliche Lasten heben, wodurch sein Leistungskalkül überschritten würde, steht beispielsweise nach dem der Entscheidung SSV-NF 12/25 zugrunde liegenden Sachverhalt der Ausschluss des Versicherten von schweren Arbeiten der Ausübung dieses Verweisungsberufs nicht entgegen. Erst wenn das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf Gewährung der Invaliditätspension nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG bejaht werden sollte, wäre auf die weitere Frage einzugehen, ob die dem Kläger nach der zitierten Gesetzesstelle zustehende Pensionsleistung wegen Verweigerung einer möglichen und zumutbaren beruflichen Rehabilitation nicht gebührt.Sollte das fortgesetzte Verfahren zu dem Ergebnis führen, dass eine Verweisung des Klägers auf die Tätigkeit eines Fachmarktberaters entgegen den bisherigen Feststellungen des Erstgerichtes grundsätzlich in Frage kommt, wird auch noch näher zu klären sein, ob das medizinische Leistungskalkül des Klägers den an diesen Verweisungsberuf gestellten Anforderungen entspricht. Es wird dabei insbesondere die Frage zu klären sein, ob der Ausschluss des Klägers von der Verrichtung schwerer Arbeiten der Ausübung des Berufes des Fachmarktberaters entgegensteht. Während der Kläger in seinen Revisionsausführungen die Ansicht vertritt, ein Fachmarktberater müsse beträchtliche Lasten heben, wodurch sein Leistungskalkül überschritten würde, steht beispielsweise nach dem der Entscheidung SSV-NF 12/25 zugrunde liegenden Sachverhalt der Ausschluss des Versicherten von schweren Arbeiten der Ausübung dieses Verweisungsberufs nicht entgegen. Erst wenn das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf Gewährung der Invaliditätspension nach Paragraph 255, Absatz eins und 2 ASVG bejaht werden sollte, wäre auf die weitere Frage einzugehen, ob die dem Kläger nach der zitierten Gesetzesstelle zustehende Pensionsleistung wegen Verweigerung einer möglichen und zumutbaren beruflichen Rehabilitation nicht gebührt.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.