TE OGH 2004/2/17 14Os8/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Loewe als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael Karl-Heinz W***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. November 2003, GZ 20 Hv 137/03p-14, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Loewe als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael Karl-Heinz W***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. November 2003, GZ 20 Hv 137/03p-14, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Michael Karl-Heinz W***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen:) vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (I) sowie nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen:) zweiter und dritter Fall SMG (II) und der in unbestimmter Anzahl begangenen Vergehen nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen:) erster und zweiter Fall SMG (III) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Michael Karl-Heinz W***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen:) vierter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG (römisch eins) sowie nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen:) zweiter und dritter Fall SMG (römisch II) und der in unbestimmter Anzahl begangenen Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, (zu ergänzen:) erster und zweiter Fall SMG (römisch III) schuldig erkannt.

Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider

I) in Vorarlberg ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-facherömisch eins) in Vorarlberg ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache

der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, in Verkehr gesetzt, und zwarder Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, in Verkehr gesetzt, und zwar

1) von Anfang 2001 bis April 2003 insgesamt rund 9.230 Gramm Marihuana (aus Inlandsbezügen, beinhaltend zumindest einen THC-Gehalt von 1.300 Gramm) an verschiedene Drogenkonsumenten verkauft,

2) im Sommer 2002 von der in Punkt II angeführten Menge Marihuana eine Teilmenge von rund 75 Gramm an den abgesondert verfolgten Bernd S***** übergeben;2) im Sommer 2002 von der in Punkt römisch II angeführten Menge Marihuana eine Teilmenge von rund 75 Gramm an den abgesondert verfolgten Bernd S***** übergeben;

II) im Sommer 2002 ein Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich insgesamt rund 150 Gramm Marihuana (beinhaltend zumindest 20 Gramm THC), im Zuge von drei grenzüberschreitenden Transporten von der Schweiz aus- und nach Vorarlberg eingeführt;römisch II) im Sommer 2002 ein Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich insgesamt rund 150 Gramm Marihuana (beinhaltend zumindest 20 Gramm THC), im Zuge von drei grenzüberschreitenden Transporten von der Schweiz aus- und nach Vorarlberg eingeführt;

III) in Vorarlberg ein Suchtgift erworben und besessen, und zwarrömisch III) in Vorarlberg ein Suchtgift erworben und besessen, und zwar

1) von 2001 bis Februar 2003 geringe Mengen Kokain und Psylocybin-Pilze konsumiert,

2) vom Sommer 2001 bis Ende 2002 insgesamt rund 50 Stück Ecstasy-Tabletten konsumiert,

3) von Anfang 2001 bis April 2003 insgesamt ca 500 Gramm Marihuana (aus Inlandsbezügen) konsumiert,

4) vom Sommer 2001 bis Ende 2002 insgesamt rund 400 Stück Ecstasy-Tabletten an verschiedene Drogenkonsumenten verkauft.

Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht. Die Mängelrüge (Z 5) bekämpft die Begründung der Feststellungen zum Reinheitsgehalt des Suchtgiftes Marihuana, weil nach der Anzeige der durchschnittliche THC-Gehalt aller in den letzten Jahren sichergestellten Suchtgifte lediglich 10 % betragen habe. Der Einwand betrifft zum einen hinsichtlich des Schuldspruches I)1) keine entscheidende Tatsache, weil auch bei Annahme eines Reinheitsgehaltes von nur 10 % das 25-fache der Grenzmenge bei weitem überschritten und damit das Verbrechen verwirklicht wäre. Zum anderen hat das Erstgericht die Feststellungen über den Suchtgiftgehalt auf die Aussage des Angeklagten vor der Gendarmerie und vor dem Untersuchungsrichter gestützt, seine abschwächenden Angaben in der Hauptverhandlung aber abgelehnt (US 8 f). Vor dem Untersuchungsrichter hat er deponiert, dass das aus der Schweiz nach Österreich geschmuggelte Suchtgift von sehr guter Qualität war "ähnlich wie das bei mir sichergestellte Gras" (S 199). Zu dem im Inland gekauften Marihuana hat er angegeben, das von Georg S***** gekaufte sei immer von der Qualität gewesen wie das bei ihm vorgefundene und es sei auch das andere "durchwegs in Ordnung" gewesen (neuerlich S 199). Vor der Gendarmerie hat er jeweils von einer normalen bis sehr guten "Outdoor-Qualität" gesprochen (S 27, 29, 31, 35, 67). Die Untersuchung des beim Angeklagten sichergestellten Marihuanas hat einen Reinheitsgehalt von 15,2 +/- 0,43 % Delta-9-THC ergeben (S 179). Daraus haben die Tatrichter mängelfrei den Schluss gezogen, das vom Nichtigkeitswerber in Verkehr gesetzte und das nach Österreich geschmuggelte Marihuana habe jeweils einen durchschnittlichen Suchtgiftgehalt von rund 15 % aufgewiesen. Ein Begründungsfehler liegt somit nicht vor.Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) bekämpft die Begründung der Feststellungen zum Reinheitsgehalt des Suchtgiftes Marihuana, weil nach der Anzeige der durchschnittliche THC-Gehalt aller in den letzten Jahren sichergestellten Suchtgifte lediglich 10 % betragen habe. Der Einwand betrifft zum einen hinsichtlich des Schuldspruches römisch eins)1) keine entscheidende Tatsache, weil auch bei Annahme eines Reinheitsgehaltes von nur 10 % das 25-fache der Grenzmenge bei weitem überschritten und damit das Verbrechen verwirklicht wäre. Zum anderen hat das Erstgericht die Feststellungen über den Suchtgiftgehalt auf die Aussage des Angeklagten vor der Gendarmerie und vor dem Untersuchungsrichter gestützt, seine abschwächenden Angaben in der Hauptverhandlung aber abgelehnt (US 8 f). Vor dem Untersuchungsrichter hat er deponiert, dass das aus der Schweiz nach Österreich geschmuggelte Suchtgift von sehr guter Qualität war "ähnlich wie das bei mir sichergestellte Gras" (S 199). Zu dem im Inland gekauften Marihuana hat er angegeben, das von Georg S***** gekaufte sei immer von der Qualität gewesen wie das bei ihm vorgefundene und es sei auch das andere "durchwegs in Ordnung" gewesen (neuerlich S 199). Vor der Gendarmerie hat er jeweils von einer normalen bis sehr guten "Outdoor-Qualität" gesprochen (S 27, 29, 31, 35, 67). Die Untersuchung des beim Angeklagten sichergestellten Marihuanas hat einen Reinheitsgehalt von 15,2 +/- 0,43 % Delta-9-THC ergeben (S 179). Daraus haben die Tatrichter mängelfrei den Schluss gezogen, das vom Nichtigkeitswerber in Verkehr gesetzte und das nach Österreich geschmuggelte Marihuana habe jeweils einen durchschnittlichen Suchtgiftgehalt von rund 15 % aufgewiesen. Ein Begründungsfehler liegt somit nicht vor.

Soweit der Beschwerdeführer sein Vorbringen auch unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO wiederholt, vermag er damit keine Umstände aus den Akten aufzuzeigen, welche erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen ergeben könnten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators, jedoch entgegen der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO - als unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).Soweit der Beschwerdeführer sein Vorbringen auch unter dem Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5 a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO wiederholt, vermag er damit keine Umstände aus den Akten aufzuzeigen, welche erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen ergeben könnten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators, jedoch entgegen der Äußerung gemäß Paragraph 35, Absatz 2, StPO - als unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO).

Gemäß § 285i StPO ist somit für die Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig.Gemäß Paragraph 285 i, StPO ist somit für die Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, StPO.

Bleibt anzumerken: Obwohl das Urteil keine ausdrücklichen Feststellungen enthält, welche Mengen an Suchtstoffen der Angeklagte noch als Jugendlicher in Verkehr gesetzt hat, kommt dem keine Relevanz zu, weil bei teils vor und teils nach Vollendung des 18. Lebensjahres verübten Suchtgiftdelikten eine Anwendung des § 5 JGG nicht in Betracht kommt, wenn alle diese Taten aufgrund des Zusammenrechnungsgrundsatzes eine auch Straftaten eines jungen Erwachsenen mitumfassende Subsumtionseinheit bilden (vgl RIS-Justiz RS0086930).Bleibt anzumerken: Obwohl das Urteil keine ausdrücklichen Feststellungen enthält, welche Mengen an Suchtstoffen der Angeklagte noch als Jugendlicher in Verkehr gesetzt hat, kommt dem keine Relevanz zu, weil bei teils vor und teils nach Vollendung des 18. Lebensjahres verübten Suchtgiftdelikten eine Anwendung des Paragraph 5, JGG nicht in Betracht kommt, wenn alle diese Taten aufgrund des Zusammenrechnungsgrundsatzes eine auch Straftaten eines jungen Erwachsenen mitumfassende Subsumtionseinheit bilden vergleiche RIS-Justiz RS0086930).