TE OGH 2004/2/18 2R30/04a

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Angelika Kremser als Vorsitzende sowie Dr. Edwin Gitschthaler und Dr. Paul Aman in der Rechtssache der klagenden Partei B***** M*****, vertreten durch Dr. Wolf Schuler ua, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr. W***** O*****, vertreten durch Dr. Bruno Heinz, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 8.717,83 und Feststellung (Streitwert EUR 25.435,49) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 10.11.2003, GZ 6 Cg 65/01i-75, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

1. 1)Ziffer eins
   Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
2. 2)Ziffer 2
   Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

                 3)              Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das auf den Titel des Schadenersatzes wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers des Beklagten gestützte Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der mit EUR 17.457,73 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, welche der Beklagte mit insgesamt EUR 17.795,84 verzeichnet hatte (AS 257). In diesem Kostenverzeichnis scheinen ua drei Schriftsätze (vom 31.8.2001, vom 15.5.2002 und vom 13.3.2003) auf, deren Honorierung nach TP 3a RATG, sowie ein Schriftsatz vom 8.4.2002, dessen Honorierung nach TP 2 RATG begehrt wurde. Das Erstgericht stützte seine Kostenentscheidung auf § 41 ZPO, sprach für den Schriftsatz vom 13.3.2003 lediglich Kosten nach TP 2 RATG zu und stützte sich im Übrigen auf das Kostenverzeichnis des Beklagten.Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das auf den Titel des Schadenersatzes wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers des Beklagten gestützte Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der mit EUR 17.457,73 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, welche der Beklagte mit insgesamt EUR 17.795,84 verzeichnet hatte (AS 257). In diesem Kostenverzeichnis scheinen ua drei Schriftsätze (vom 31.8.2001, vom 15.5.2002 und vom 13.3.2003) auf, deren Honorierung nach TP 3a RATG, sowie ein Schriftsatz vom 8.4.2002, dessen Honorierung nach TP 2 RATG begehrt wurde. Das Erstgericht stützte seine Kostenentscheidung auf Paragraph 41, ZPO, sprach für den Schriftsatz vom 13.3.2003 lediglich Kosten nach TP 2 RATG zu und stützte sich im Übrigen auf das Kostenverzeichnis des Beklagten.

Gegen dieses Urteil richtet sich in seinem Kostenausspruch der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung dahingehend, dass die von ihr zu ersetzenden Kosten lediglich mit EUR 12.190,42 bestimmt werden.

Der Beklagte hat sich am Rekursverfahren trotz Zustellung des Rekurses nicht beteiligt.

Dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.

Zur Begründung ihres Kostenrekurses führt die Klägerin zunächst einmal wörtlich aus: "Die Kostenentscheidung wird insoferne angefochten, als der beklagten Partei EUR 17.457,73 statt richtig EUR 12.190,42, sohin um EUR 5.267,31 zuviel zugesprochen wurden. Die von der beklagten Partei verzeichneten Schriftsätze vom 31.8.2001, vom 15.5.2003 und vom 13.3.2003 sind nicht nach TP 3a, sondern nach TP 2a zu honorieren. Der Schriftsatz vom 8.4.2002 ist nach TP 1 zu honorieren." Weitere Ausführungen zur Frage der Honorierung dieser Schriftsätze der Höhe nach enthält der Rekurs nicht. Abgesehen davon, dass das Erstgericht den Schriftsatz vom 13.3.2003 ohnehin nicht nach TP 3a, sondern nach TP 2a RATG honoriert hat, was sich aus dem angefochtenen Urteil auch ausdrücklich ergibt, ist die im Rekurs von der Klägerin gebotene Begründung schlichtweg inhaltsleer, unterlässt sie es doch völlig darzutun, weshalb das Erstgericht die (übrigen) Schriftsätze unrichtig honoriert haben soll. Da es auch nicht Aufgabe des Rekursgerichtes sein kann, Überlegungen dahingehend anzustellen, was die Klägerin mit ihren Ausführungen gemeint haben könnte, bedarf es eines weiteren Eingehens auf diesen Rekurspunkt nicht.

Des Weiteren moniert die Klägerin in ihrem Rekurs, der Beklagte habe im Rahmen des Verfahrens über ihren Verfahrenshilfeantrag eine Reihe von Schriftsätzen erstattet und deren Honorierung nach TP 3a RATG auf der Basis des Gesamtstreitwertes begehrt und auch zugesprochen erhalten, was jedoch unrichtig sei, weil einerseits das Verfahren über die Gewährung der Verfahrenshilfe ein Zwischenstreit besonderer Art mit amtswegigen Elementen sei, bei dem ein gegenseitiger Kostenersatz nicht vorgesehen sei, und andererseits - selbst bei grundsätzlichem Anspruch auf Kostenersatz - diese Schriftsätze des Beklagten nicht auf der Basis des Gesamtstreitwertes, sondern auf der sich aus § 12 Abs 4 RATG ergebenden Bemessungsgrundlage zu honorieren gewesen wären, handle es sich doch bei diesem Zwischenstreit um eine Kostenfrage und gehe es nicht um den Hauptanspruch. Auch daraus kann aber für die Klägerin nichts gewonnen werden:Des Weiteren moniert die Klägerin in ihrem Rekurs, der Beklagte habe im Rahmen des Verfahrens über ihren Verfahrenshilfeantrag eine Reihe von Schriftsätzen erstattet und deren Honorierung nach TP 3a RATG auf der Basis des Gesamtstreitwertes begehrt und auch zugesprochen erhalten, was jedoch unrichtig sei, weil einerseits das Verfahren über die Gewährung der Verfahrenshilfe ein Zwischenstreit besonderer Art mit amtswegigen Elementen sei, bei dem ein gegenseitiger Kostenersatz nicht vorgesehen sei, und andererseits - selbst bei grundsätzlichem Anspruch auf Kostenersatz - diese Schriftsätze des Beklagten nicht auf der Basis des Gesamtstreitwertes, sondern auf der sich aus Paragraph 12, Absatz 4, RATG ergebenden Bemessungsgrundlage zu honorieren gewesen wären, handle es sich doch bei diesem Zwischenstreit um eine Kostenfrage und gehe es nicht um den Hauptanspruch. Auch daraus kann aber für die Klägerin nichts gewonnen werden:

Abgesehen davon, dass es auch in diesem Belang an sich nicht die Aufgabe des Rekursgerichtes wäre, jene "Reihe von Schriftsätzen" aus einem umfangreichen Aktenkonvolut herauszusuchen, hinsichtlich welcher sich die Klägerin beschwert erachtet - dies war offensichtlich auch den Klagevertretern zu mühsam -, ist doch festzuhalten, dass das Erstgericht - nach Auffassung des erkennenden Senates durchaus zutreffend im Hinblick darauf, dass nach der neuesten Rechtsprechung das Verfahren zur Bewilligung einer beantragten Verfahrenshilfe jedenfalls dann zweiseitig ist, wenn das konkrete Verfahren bereits streitanhängig geworden ist (zum Rechtsmittelverfahren vgl OLG Linz 6 R 222/03i, 2 R 23/04x); auch das LGZ Wien hat erst jüngst (EFSlg 101.885) ausgeführt, § 72 ZPO räume dem Antragsgegner jedenfalls nach Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrages das rechtliche Gehör zum Zweck der besseren Kontrolle der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Antragstellers ein - dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zum Verfahrenshilfeantrag der Klägerin ON 20 eingeräumt hat, welche Gelegenheit der Beklagte auch zu ON 24 (Schriftsatz vom 14.3.2002) und zu ON 30 (Schriftsatz vom 19.4.2002) wahrgenommen hat; schließlich hat der Beklagte zu ON 34 Rekurs gegen die vom Erstgericht vorgenommene Bewilligung der Verfahrenshilfe erhoben und ist damit aufgrund der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Linz vom 29.7.2002 (ON 38) auch erfolgreich gewesen. Damit ist aber klargestellt, dass die vom Beklagten eingebrachten Schriftsätze und der von ihm erhobene Rekurs, also seine Beteiligung am Zwischenverfahren betreffend die Bewilligung der Verfahrenshilfe, iSd § 41 ZPO als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. (hier konkret) -verteidigung zweckmäßig und notwendig angesehen werden müssen.Abgesehen davon, dass es auch in diesem Belang an sich nicht die Aufgabe des Rekursgerichtes wäre, jene "Reihe von Schriftsätzen" aus einem umfangreichen Aktenkonvolut herauszusuchen, hinsichtlich welcher sich die Klägerin beschwert erachtet - dies war offensichtlich auch den Klagevertretern zu mühsam -, ist doch festzuhalten, dass das Erstgericht - nach Auffassung des erkennenden Senates durchaus zutreffend im Hinblick darauf, dass nach der neuesten Rechtsprechung das Verfahren zur Bewilligung einer beantragten Verfahrenshilfe jedenfalls dann zweiseitig ist, wenn das konkrete Verfahren bereits streitanhängig geworden ist (zum Rechtsmittelverfahren vergleiche OLG Linz 6 R 222/03i, 2 R 23/04x); auch das LGZ Wien hat erst jüngst (EFSlg 101.885) ausgeführt, Paragraph 72, ZPO räume dem Antragsgegner jedenfalls nach Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrages das rechtliche Gehör zum Zweck der besseren Kontrolle der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Antragstellers ein - dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zum Verfahrenshilfeantrag der Klägerin ON 20 eingeräumt hat, welche Gelegenheit der Beklagte auch zu ON 24 (Schriftsatz vom 14.3.2002) und zu ON 30 (Schriftsatz vom 19.4.2002) wahrgenommen hat; schließlich hat der Beklagte zu ON 34 Rekurs gegen die vom Erstgericht vorgenommene Bewilligung der Verfahrenshilfe erhoben und ist damit aufgrund der Entscheidung des Oberlandesgerichtes Linz vom 29.7.2002 (ON 38) auch erfolgreich gewesen. Damit ist aber klargestellt, dass die vom Beklagten eingebrachten Schriftsätze und der von ihm erhobene Rekurs, also seine Beteiligung am Zwischenverfahren betreffend die Bewilligung der Verfahrenshilfe, iSd Paragraph 41, ZPO als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. (hier konkret) -verteidigung zweckmäßig und notwendig angesehen werden müssen.

Soweit nun die Klägerin in ihrem Rekurs auf Rechtsprechung verweist, wonach die Gewährung der Verfahrenshilfe ein Zwischenstreit besonderer Art mit amtswegigen Elementen sei, bei dem ein gegenseitiger Kostenersatz nicht vorgesehen sei, so handelt es sich dabei - jedenfalls in der letzten Zeit - eher um eine Rechtsprechungslinie des LGZ Wien (vgl die Nachweise in MGA JN/ZPO15 § 73 ZPO E 13; ebenso EFSlg. 101.892), welche - soweit ersichtlich - in der jüngsten Zeit nur mehr etwa vom LG Salzburg (EFSlg 101.893) mitgetragen worden ist, während das OLG Wien (vgl bereits JBl 1929, 147, aus jüngerer Zeit AnwBl 1997/209, 213, EFSlg 101.894), das OLG Linz (vgl etwa RZ 2002/29, 2 R 153/02m) und insb auch die Lehre (vgl M.Bydlinski in Fasching² Rz 11 zu § 72 ZPO; Fucik in Rechberger² Rz 2 zu § 72 ZPO) davon ausgehen, dass es sich beim Verfahren in Verfahrenshilfeangelegenheiten um ein Inzidenzverfahren im Zivilprozess handle (so schon Fasching1, ErgBd 49; OLG Innsbruck JBl 1977, 324), weshalb für den Kostenersatz die Vorschriften der §§ 41 ff ZPO heranzuziehen seien und - bei Beteiligung des Gegners, der dem Verfahrenshilfebewilligungsantrag entgegen getreten sei - ein Zwischenstreit vorliege, über dessen Kosten gesondert abzusprechen sei. Diesen Überlegungen schließt sich der erkennende Senat an bzw hält sie weiterhin aufrecht (so schon 2 R 153/02m). Das Erstgericht hat daher die erwähnten Schriftsätze des Beklagten ebenso zutreffend honoriert wie seinen Rekurs ON 36.Soweit nun die Klägerin in ihrem Rekurs auf Rechtsprechung verweist, wonach die Gewährung der Verfahrenshilfe ein Zwischenstreit besonderer Art mit amtswegigen Elementen sei, bei dem ein gegenseitiger Kostenersatz nicht vorgesehen sei, so handelt es sich dabei - jedenfalls in der letzten Zeit - eher um eine Rechtsprechungslinie des LGZ Wien vergleiche die Nachweise in MGA JN/ZPO15 Paragraph 73, ZPO E 13; ebenso EFSlg. 101.892), welche - soweit ersichtlich - in der jüngsten Zeit nur mehr etwa vom LG Salzburg (EFSlg 101.893) mitgetragen worden ist, während das OLG Wien vergleiche bereits JBl 1929, 147, aus jüngerer Zeit AnwBl 1997/209, 213, EFSlg 101.894), das OLG Linz vergleiche etwa RZ 2002/29, 2 R 153/02m) und insb auch die Lehre vergleiche M.Bydlinski in Fasching² Rz 11 zu Paragraph 72, ZPO; Fucik in Rechberger² Rz 2 zu Paragraph 72, ZPO) davon ausgehen, dass es sich beim Verfahren in Verfahrenshilfeangelegenheiten um ein Inzidenzverfahren im Zivilprozess handle (so schon Fasching1, ErgBd 49; OLG Innsbruck JBl 1977, 324), weshalb für den Kostenersatz die Vorschriften der Paragraphen 41, ff ZPO heranzuziehen seien und - bei Beteiligung des Gegners, der dem Verfahrenshilfebewilligungsantrag entgegen getreten sei - ein Zwischenstreit vorliege, über dessen Kosten gesondert abzusprechen sei. Diesen Überlegungen schließt sich der erkennende Senat an bzw hält sie weiterhin aufrecht (so schon 2 R 153/02m). Das Erstgericht hat daher die erwähnten Schriftsätze des Beklagten ebenso zutreffend honoriert wie seinen Rekurs ON 36.

Zuletzt ist noch zu der - wie schon erwähnt - ebenfalls im Rekurs aufgeworfenen Frage Stellung zu nehmen, auf welcher Bemessungsgrundlage derartige Schriftsätze bzw ein Rekurs gegen die Bewilligung der Verfahrenshilfe zu honorieren sind. In der Rechtsprechung wurde dazu bisweilen (vgl etwa LGZ Wien EFSlg 44.007, 57.729; OLG Linz [Senat 4] RZ 2002/29) die Auffassung vertreten, Bemessungsgrundlage sei der Nebengebührenstreitwert analog § 12 Abs 4 RATG, wogegen aber spricht, dass im Verfahren über einen Verfahrenshilfeantrag über den Rechtsschutzanspruch und nicht lediglich über Kosten abgesprochen wird (OLG Linz 6 R 222/03i, 2 R 23/04x) und daher die Analogiebasis nicht in ausreichendem Maß gegeben ist (M.Bydlinski, AnwBl 1997, 215; ders in Fasching² Rz 12 zu § 72 ZPO). Theoretisch denkbar wäre auch, als Bemessungsgrundlage jene (geschätzten) Kosten heranzuziehen, von deren Tragung die die Verfahrenshilfe anstrebende Partei befreit werden würde bzw wurde, doch würde dies vor allem in einem frühen Verfahrensstadium nahezu zur Willkür führen, wenn noch in keiner Weise abgeschätzt werden kann, wie sich das Verfahren entwickeln wird und welche Kosten daher damit verbunden sein werden; es erscheint aber sachlich nicht gerechtfertigt, die Bemessungsgrundlage in einem Verfahrenshilfebewilligungs-Zwischenstreit je nach Verfahrensstadium unterschiedlich zu behandeln (während in einem frühen Verfahrensstadium von willkürlich geschätzten Kosten ausgegangen werden müsste, könnte - so wie vorliegendenfalls - aus einer ex-post-Betrachtung am Ende des Verfahrens eine exakte Bemessungsgrundlage gebildet werden), bedarf es doch wohl keiner weiteren Erörterung, das der Umfang und die Bedeutung einer Verfahrenshilfebewilligung bzw deren Verweigerung für die konkret betroffene Partei am Beginn und am Ende des Verfahrens gleich einzuschätzen sind. Daher hat das OLG Linz bereits in AnwBl 1988, 110 ebenso wie das OLG Wien (AnwBl 1997, 209 und 213) sowie M.Bydlinski (aaO) die Auffassung vertreten, die Kosten für Prozesshandlungen in Verfahrenshilfesachen seien nach dem Streitwert des Hauptverfahrens zu berechnen, welcher Auffassung sich auch der erkennende Senat erst jüngst (2 R 153/02m) ausdrücklich angeschlossen und die vom 4. Senat des Oberlandesgerichtes Linz in RZ 2002/29 vertretene Meinung, es komme auf den Nebengebührenstreitwert analog § 12 Abs 4 RATG an, abgelehnt hat. Daran wird, auch wenn es - worauf M.Bydlinski (in Fasching² Rz 12 zu § 72 ZPO) zutreffend hingewiesen hat - möglicherweise rechtspolitisch wünschenswert wäre, im Verfahrenshilfeverfahren nicht vom Streitwert des Hauptverfahrens, sondern von einem geringeren Streitwert auszugehen, festgehalten, weil auch bei sonstigen Zwischenstreiten, etwa über die Zuständigkeit oder die Streitanhängigkeit, die allgemeinen Bestimmungen über den Streitwert und die Bemessungsgrundlage zu gelten haben (2 R 153/02m).Zuletzt ist noch zu der - wie schon erwähnt - ebenfalls im Rekurs aufgeworfenen Frage Stellung zu nehmen, auf welcher Bemessungsgrundlage derartige Schriftsätze bzw ein Rekurs gegen die Bewilligung der Verfahrenshilfe zu honorieren sind. In der Rechtsprechung wurde dazu bisweilen vergleiche etwa LGZ Wien EFSlg 44.007, 57.729; OLG Linz [Senat 4] RZ 2002/29) die Auffassung vertreten, Bemessungsgrundlage sei der Nebengebührenstreitwert analog Paragraph 12, Absatz 4, RATG, wogegen aber spricht, dass im Verfahren über einen Verfahrenshilfeantrag über den Rechtsschutzanspruch und nicht lediglich über Kosten abgesprochen wird (OLG Linz 6 R 222/03i, 2 R 23/04x) und daher die Analogiebasis nicht in ausreichendem Maß gegeben ist (M.Bydlinski, AnwBl 1997, 215; ders in Fasching² Rz 12 zu Paragraph 72, ZPO). Theoretisch denkbar wäre auch, als Bemessungsgrundlage jene (geschätzten) Kosten heranzuziehen, von deren Tragung die die Verfahrenshilfe anstrebende Partei befreit werden würde bzw wurde, doch würde dies vor allem in einem frühen Verfahrensstadium nahezu zur Willkür führen, wenn noch in keiner Weise abgeschätzt werden kann, wie sich das Verfahren entwickeln wird und welche Kosten daher damit verbunden sein werden; es erscheint aber sachlich nicht gerechtfertigt, die Bemessungsgrundlage in einem Verfahrenshilfebewilligungs-Zwischenstreit je nach Verfahrensstadium unterschiedlich zu behandeln (während in einem frühen Verfahrensstadium von willkürlich geschätzten Kosten ausgegangen werden müsste, könnte - so wie vorliegendenfalls - aus einer ex-post-Betrachtung am Ende des Verfahrens eine exakte Bemessungsgrundlage gebildet werden), bedarf es doch wohl keiner weiteren Erörterung, das der Umfang und die Bedeutung einer Verfahrenshilfebewilligung bzw deren Verweigerung für die konkret betroffene Partei am Beginn und am Ende des Verfahrens gleich einzuschätzen sind. Daher hat das OLG Linz bereits in AnwBl 1988, 110 ebenso wie das OLG Wien (AnwBl 1997, 209 und 213) sowie M.Bydlinski (aaO) die Auffassung vertreten, die Kosten für Prozesshandlungen in Verfahrenshilfesachen seien nach dem Streitwert des Hauptverfahrens zu berechnen, welcher Auffassung sich auch der erkennende Senat erst jüngst (2 R 153/02m) ausdrücklich angeschlossen und die vom 4. Senat des Oberlandesgerichtes Linz in RZ 2002/29 vertretene Meinung, es komme auf den Nebengebührenstreitwert analog Paragraph 12, Absatz 4, RATG an, abgelehnt hat. Daran wird, auch wenn es - worauf M.Bydlinski (in Fasching² Rz 12 zu Paragraph 72, ZPO) zutreffend hingewiesen hat - möglicherweise rechtspolitisch wünschenswert wäre, im Verfahrenshilfeverfahren nicht vom Streitwert des Hauptverfahrens, sondern von einem geringeren Streitwert auszugehen, festgehalten, weil auch bei sonstigen Zwischenstreiten, etwa über die Zuständigkeit oder die Streitanhängigkeit, die allgemeinen Bestimmungen über den Streitwert und die Bemessungsgrundlage zu gelten haben (2 R 153/02m).

Damit ist aber die vom Erstgericht getroffene Kostenentscheidung insgesamt als rechtsrichtig anzusehen und war dem dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf Paragraphen 40,, 50 ZPO.

Gemäß § 528 Abs 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, weil es sich um Kostenentscheidung handelt.Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, weil es sich um Kostenentscheidung handelt.

Oberlandesgericht Linz, Abt. 2,