TE OGH 2004/2/26 8ObA16/04t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Robert Hauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Veljko B*****, Arbeiter, *****, vertreten durch Dr. Susanne Schaffer-Hassmann, Rechtsanwältin in Leoben, gegen die beklagte Partei D***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Martin Holzer, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen EUR 10.588,92 sA (Revisionsinteresse EUR 6.906,76), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. November 2003, GZ 7 Ra 98/03s-21, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte begründet die Entlassung des Klägers mit dessen gegenüber ihrem Geschäftsführer abgegebenen Äußerung, er werde den Vorarbeiter eines Kunden umbringen, falls eine von ihm gegen diesen Vorarbeiter beabsichtigte Klage erfolglos bleibe. Die nach dem Vorbringen der Beklagten in Betacht kommenden Entlassungsgründe des § 82 lit d GewO (Begehung einer Vertrauensunwürdigkeit hervorrufenden strafbaren Handlung) und des § 82 lit g GewO, 1. Tatbestand (gefährliche Drohung gegen den Gewerbeinhaber oder dessen Hausgenossen oder gegen die übrigen Hilfsarbeiter) können nur dann verwirklicht sein, wenn das Verhalten des Klägers den Tatbestand der gefährlichen Drohung nach § 107 StGB verwirklicht (Kuderna, Entlassungsrecht² 132 und 139). Dies wurde aber vom Berufungsgericht zu Recht verneint.Die Beklagte begründet die Entlassung des Klägers mit dessen gegenüber ihrem Geschäftsführer abgegebenen Äußerung, er werde den Vorarbeiter eines Kunden umbringen, falls eine von ihm gegen diesen Vorarbeiter beabsichtigte Klage erfolglos bleibe. Die nach dem Vorbringen der Beklagten in Betacht kommenden Entlassungsgründe des Paragraph 82, Litera d, GewO (Begehung einer Vertrauensunwürdigkeit hervorrufenden strafbaren Handlung) und des Paragraph 82, Litera g, GewO, 1. Tatbestand (gefährliche Drohung gegen den Gewerbeinhaber oder dessen Hausgenossen oder gegen die übrigen Hilfsarbeiter) können nur dann verwirklicht sein, wenn das Verhalten des Klägers den Tatbestand der gefährlichen Drohung nach Paragraph 107, StGB verwirklicht (Kuderna, Entlassungsrecht² 132 und 139). Dies wurde aber vom Berufungsgericht zu Recht verneint.

Zwar ist richtig, dass eine Drohung den Tatbestand des § 107 StGB auch dann verwirklichen kann, wenn sie nicht unmittelbar gegenüber dem Bedrohten sondern gegenüber einem Dritten geäußert wird; dazu ist allerdings erforderlich, dass der Täter die Absicht hat, dass die Drohung dem Bedrohten zur Kenntnis gelangt und diese Kenntnisnahme nach Lage des Falles naheliegend oder zumindest nicht ausgeschlossen ist (15 Os 4/00; 14 Os 188/93 ua). Eine derartige Absicht des Klägers wurde hier weder behauptet noch festgestellt. Im Gegensatz zur Meinung der Beklagten kann sie auch nicht einfach unterstellt werden. Schließlich erfolgte die inkriminierte Äußerung des Klägers auf eine entsprechende Frage des Geschäftsführers der Beklagten, sodass es keineswegs zwingend ist, dass der Kläger die Absicht hatte oder auch nur damit rechnete, dass seine Worte dem (nicht anwesenden) Bedrohten zur Kenntnis gelangen.Zwar ist richtig, dass eine Drohung den Tatbestand des Paragraph 107, StGB auch dann verwirklichen kann, wenn sie nicht unmittelbar gegenüber dem Bedrohten sondern gegenüber einem Dritten geäußert wird; dazu ist allerdings erforderlich, dass der Täter die Absicht hat, dass die Drohung dem Bedrohten zur Kenntnis gelangt und diese Kenntnisnahme nach Lage des Falles naheliegend oder zumindest nicht ausgeschlossen ist (15 Os 4/00; 14 Os 188/93 ua). Eine derartige Absicht des Klägers wurde hier weder behauptet noch festgestellt. Im Gegensatz zur Meinung der Beklagten kann sie auch nicht einfach unterstellt werden. Schließlich erfolgte die inkriminierte Äußerung des Klägers auf eine entsprechende Frage des Geschäftsführers der Beklagten, sodass es keineswegs zwingend ist, dass der Kläger die Absicht hatte oder auch nur damit rechnete, dass seine Worte dem (nicht anwesenden) Bedrohten zur Kenntnis gelangen.

Die Entlassung des Klägers erweist sich daher nicht als berechtigt. Auf die von der Revisionswerberin aufgeworfene Rechtsfrage, ob der bedrohte Vorarbeiter eines Kunden unter den von § 82 lit g GewO, 1. Tatbestand, umfassten Personenkreis subsumiert werden kann, braucht daher nicht eingegangen zu werden.Die Entlassung des Klägers erweist sich daher nicht als berechtigt. Auf die von der Revisionswerberin aufgeworfene Rechtsfrage, ob der bedrohte Vorarbeiter eines Kunden unter den von Paragraph 82, Litera g, GewO, 1. Tatbestand, umfassten Personenkreis subsumiert werden kann, braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Mit ihrem Einwand, das Berufungsgericht hätte im Zusammenhang mit dem Abfertigungsbegehren des Klägers die kollektivvertragliche Regelung über die Zusammenrechnung nicht länger als 90 Tage unterbrochener Dienstzeiten nicht anwenden dürfen, zeigt die Revisionswerberin ebenfalls keine die Zulässigkeit der Revision rechtfertigende Rechtsfrage auf. Mit der Feststellung, dass das erste Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen durch einvernehmliche Auflösung geendet hat, steht die Anwendung der Zusammenrechungsbestimmungen nicht im Widerspruch. Es fehlt auch nicht an entsprechendem Vorbringen des Klägers, zumal dieser - worauf schon die zweite Instanz zutreffend verwiesen hat - in erster Instanz vorgebracht hat, dass die "saisonbedingte Abmeldung" in der Zeit vom 26. 11. 1999 bis zum 27. 12. 1999 seinem Abfertigungsanspruch nicht entgegenstehe. Auch auf den vom Berufungsgericht angewendeten Kollektivvertrag hat er sich - zur Untermauerung aller seiner Ansprüche - schon in der Klage berufen. Dass sich das Berufungsgericht unter den gegebenen Umständen als berechtigt erachtete, im Rahmen der ihm aus Anlass der zulässigen Rechtsrüge obliegenden allseitigen rechtlichen Überprüfung des Ersturteils auch auf dieses Vorbringen des Klägers Bedacht zu nehmen, ist jedenfalls vertretbar und kann die Zulässigkeit der Revision nicht begründen.

Der Einwand, dass der Kläger auch im Falle der Zusammenrechnung seiner Dienstzeiten bei der Beklagten die für den geltend gemachten Abfertigungsanspruch erforderliche Gesamtdienstzeit nicht aufweise, ist nur richtig, wenn man auf die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die unberechtigte Entlassung abstellt. Die Revisionswerberin lässt aber außer Acht, dass der Kläger - wie er in der Klage geltend gemacht hat - wegen der mangelnden Berechtigung aus dem Titel des Schadenersatzes so zu stellen ist, als hätte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist geendet. Damit erweist sich aber der Zuspruch der Abfertigung - wenn auch als Teil der Kündigungsentschädigung - jedenfalls als berechtigt.