TE OGH 2004/2/26 8Ob5/04z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Konkurseröffnungssache des Antragstellers Siegfried W*****, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 19. Dezember 2003, GZ 32 R 124/03k-13, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers wird in Ansehung der zweitinstanzlichen Zurückweisung des Rekurses gegen den Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses zurückgewiesen; darüberhinaus wird ihm nicht Folge gegeben.

Begründung:

Auf Grund des am 24. 6. 2003 beim Erstgericht eingebrachten Antrages auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens trug das Erstgericht dem Antragsteller auf, ein Vermögensverzeichnis, genau ausgefüllt und eigenhändig unterschrieben, in dreifacher Ausfertigung, eine urkundliche Bescheinigung dafür, dass die Angaben im Vermögensverzeichnis richtig sind (durch Vorlage der Gehaltsbestätigungen für die letzten drei Monate) vor zu legen (Pkt. 1.) und weiters einen Kostenvorschuss von EUR 2.000,- zu erlegen (Pkt. 2.) und fügte hinzu: "Über den Antrag wird nur nach Erfüllung des Verbesserungsauftrages entschieden werden." Aus den Angaben des Schuldners sei ersichtlich, dass er zu 10 % Teilhaber an einer Gesellschaft mbH sei, die angeblich wertlos ist. Da der Antragsteller weiters bei diesem Unternehmen angestellt sei, könne die Verflechtung der Einkommen nur ein Masseverwalter klären.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Gericht zweiter Instanz den dagegen erhobenen Rekurs des Antragstellers als unzulässig zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Anordnung des Erlags eines Kostenvorschusses sei gemäß § 181 iVm § 71a Abs 1 KO nicht abgesondert anfechtbar. Daran ändere auch die Ankündigung, anderenfalls über den Antrag nicht zu entscheiden, nichts. Dieser Beisatz sei rechtlich nicht relevant, weil das Erstgericht nach dem Gesetz zur Entscheidung verpflichtet sei. Der gegen den Verbesserungsauftrag erhobene Rekurs sei gemäß § 171 KO iVm § 85 Abs 3 ZPO unzulässig. Auch insoweit könne der bereits wiedergegeben Beisatz nicht die Anfechtbarkeit begründen.Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Gericht zweiter Instanz den dagegen erhobenen Rekurs des Antragstellers als unzulässig zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Anordnung des Erlags eines Kostenvorschusses sei gemäß Paragraph 181, in Verbindung mit Paragraph 71 a, Absatz eins, KO nicht abgesondert anfechtbar. Daran ändere auch die Ankündigung, anderenfalls über den Antrag nicht zu entscheiden, nichts. Dieser Beisatz sei rechtlich nicht relevant, weil das Erstgericht nach dem Gesetz zur Entscheidung verpflichtet sei. Der gegen den Verbesserungsauftrag erhobene Rekurs sei gemäß Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 85, Absatz 3, ZPO unzulässig. Auch insoweit könne der bereits wiedergegeben Beisatz nicht die Anfechtbarkeit begründen.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Antragstellers ist insoweit er den Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses bekämpft jedenfalls unzulässig, darüberhinaus kommt ihm keine Berechtigung zu.

Der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung der zweiten Instanz über den Kostenpunkt ist auch im Konkursverfahren gemäß § 171 KO, § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0044271). Dies gilt auch dann, wenn die zweite Instanz über den Rekurs nicht in der Sache selbst entschieden, sondern den Rekurs aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (RIS-Justiz RS0002669; RS0044288; RS0044279). Auch die Verständigung des Konkursgerichtes, dass Verfahrensschritte unterbleiben, wenn ein Kostenvorschuss nicht erlegt werde, ist in diesem Sinne eine Entscheidung "über den Kostenpunkt" (RIS-Justiz RS0044270).Der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung der zweiten Instanz über den Kostenpunkt ist auch im Konkursverfahren gemäß Paragraph 171, KO, Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0044271). Dies gilt auch dann, wenn die zweite Instanz über den Rekurs nicht in der Sache selbst entschieden, sondern den Rekurs aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (RIS-Justiz RS0002669; RS0044288; RS0044279). Auch die Verständigung des Konkursgerichtes, dass Verfahrensschritte unterbleiben, wenn ein Kostenvorschuss nicht erlegt werde, ist in diesem Sinne eine Entscheidung "über den Kostenpunkt" (RIS-Justiz RS0044270).

Der Oberste Gerichtshof kann somit in diesem Umfang nicht angerufen werden, sodass der Revisionsrekurs insoweit als unzulässig zurückzuweisen ist.

Auch im Konkursverfahren sind Verbesserungsaufträge gemäß § 171 KO, § 85 Abs 3 ZPO nicht abgesondert anfechtbar (ZIK 1996, 32; 8 Ob 53/99y). Auch insoweit vermag die Ankündigung des Erstgerichtes, nicht zu entscheiden, die Rechtsmittelzulässigkeit nicht zu begründen (ZIK 2000/277). Dies gilt auch dann, wenn die Ankündigung gesetzwidrig ist (RIS-Justiz RS0036446), was hier - wie das Rekursgericht zutreffend dargestellt hat - ganz offenkundig der Fall ist. Das Erstgericht wird über den Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens jedenfalls zu entscheiden haben und steht dem Antragsteller dann ein allfälliges Rechtsmittel offen (vgl ZIK 1995, 189). Es hat auch in diesem Fall dabei zu verbleiben, dass die bloße Ankündigung einer gerichtlichen Vorgangsweise noch keinen anfechtbaren Beschluss darstellt (SZ 52/144; RIS-Justiz RS0006399; RS0043731).Auch im Konkursverfahren sind Verbesserungsaufträge gemäß Paragraph 171, KO, Paragraph 85, Absatz 3, ZPO nicht abgesondert anfechtbar (ZIK 1996, 32; 8 Ob 53/99y). Auch insoweit vermag die Ankündigung des Erstgerichtes, nicht zu entscheiden, die Rechtsmittelzulässigkeit nicht zu begründen (ZIK 2000/277). Dies gilt auch dann, wenn die Ankündigung gesetzwidrig ist (RIS-Justiz RS0036446), was hier - wie das Rekursgericht zutreffend dargestellt hat - ganz offenkundig der Fall ist. Das Erstgericht wird über den Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens jedenfalls zu entscheiden haben und steht dem Antragsteller dann ein allfälliges Rechtsmittel offen vergleiche ZIK 1995, 189). Es hat auch in diesem Fall dabei zu verbleiben, dass die bloße Ankündigung einer gerichtlichen Vorgangsweise noch keinen anfechtbaren Beschluss darstellt (SZ 52/144; RIS-Justiz RS0006399; RS0043731).

Dem Revisionsrekurs ist insoweit ein Erfolg zu versagen.