TE OGH 2004/3/11 12Os120/03

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. März 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mag. Dr. Christian L***** und Mag. Peter L***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 3. Juli 2003, GZ 15 Hv 41/03v-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 11. März 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mag. Dr. Christian L***** und Mag. Peter L***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 3. Juli 2003, GZ 15 Hv 41/03v-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Mag. Dr. Christian L***** und Mag. Peter L***** des (entgegen der ständigen Judikatur des Oberstes Gerichtshofes zur Deliktsvollendung bei Erreichen der Erntereife - vgl 12 Os 14l/97, 14 Os 142/02, 14 Os 121/03) teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 Abs 1 StGB) verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG (I.) und des Vergehens nach § 27 Abs 1 (richtig: bei Mag. Dr. Christian L***** erster und zweiter Fall, bei Mag. Peter L***** zweiter Fall) SMG schuldig erkannt und unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB zu unbedingten Geld- und bedingten Freiheitsstrafen verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Mag. Dr. Christian L***** und Mag. Peter L***** des (entgegen der ständigen Judikatur des Oberstes Gerichtshofes zur Deliktsvollendung bei Erreichen der Erntereife - vergleiche 12 Os 14l/97, 14 Os 142/02, 14 Os 121/03) teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, Absatz eins, StGB) verbliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG (römisch eins.) und des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, (richtig: bei Mag. Dr. Christian L***** erster und zweiter Fall, bei Mag. Peter L***** zweiter Fall) SMG schuldig erkannt und unter Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB zu unbedingten Geld- und bedingten Freiheitsstrafen verurteilt.

Danach haben Mag. Dr. Christian L***** und Mag. Peter L***** in Keutschach, Klagenfurt, Wien und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift

I. in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) teils erzeugt, "teils zu erzeugen versucht", und zwarrömisch eins. in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) teils erzeugt, "teils zu erzeugen versucht", und zwar

A) Mag. Peter L***** in den Jahren 2000 bis Ende 2001 eine

unbestimmte Menge Cannabiskraut, indem er alljährlich mindestens zwei Stück Cannabispflanzen aussäte, kultivierte, bis zur Erntereife aufzog, erntete, trocknete und konsumierte;

B) Mag. Dr. Christian L***** und Mag. Peter L***** im bewussten und

gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter im Zeitraum Anfang 2002 bis 21. August 2002 mindestens 1.371 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von zumindest mehr als 20 Gramm Delta-9-THC "zu erzeugen versucht", indem sie 34 Stück Cannabispflanzen aussetzten und bis zur Erntereife aufzogen;

I. erworben und besessen, und zwarrömisch eins. erworben und besessen, und zwar

A) Mag. Dr. Christian L***** am 21. August 2002 eine geringe Menge

Cannabiskraut bis zur Sicherstellung;

B) Mag. Peter L*****

l. in der Zeit seit zumindest Anfang 2000 bis August 2002 eine unbestimmte Menge Cannabiskraut bis zum Konsum;

2. am 21. August 2002 eine geringe Menge Cannabiskraut bis zur Sicherstellung.

Die dagegen von den Angeklagten gemeinsam aus Z 3, 5, 5a, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden gehen fehl.Die dagegen von den Angeklagten gemeinsam aus Ziffer 3,, 5, 5a, 9 Litera a,, 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden gehen fehl.

Der Verfahrensrüge (Z 3), wonach die Nichtigkeit des Urteils gegeben sei, weil die angeklagten Brüder "im Zuge dieser Vernehmung auch Zeugen waren hinsichtlich einer strafbaren Handlung eines Verwandten bzw einer Tat, derentwegen sie selbst verfolgt werden" und nicht "auf ihr Entschlagungsrecht" verzichtet haben, genügt es zu erwidern, dass den Beschwerdeführern nicht die prozessuale Stellung von Zeugen zukam, sie als Angeklagte aber schon nach § 245 Abs 2 StPO nicht zur Beantwortung der an sie gerichteten Fragen verhalten werden konnten und auch nicht verhalten wurden.Der Verfahrensrüge (Ziffer 3,), wonach die Nichtigkeit des Urteils gegeben sei, weil die angeklagten Brüder "im Zuge dieser Vernehmung auch Zeugen waren hinsichtlich einer strafbaren Handlung eines Verwandten bzw einer Tat, derentwegen sie selbst verfolgt werden" und nicht "auf ihr Entschlagungsrecht" verzichtet haben, genügt es zu erwidern, dass den Beschwerdeführern nicht die prozessuale Stellung von Zeugen zukam, sie als Angeklagte aber schon nach Paragraph 245, Absatz 2, StPO nicht zur Beantwortung der an sie gerichteten Fragen verhalten werden konnten und auch nicht verhalten wurden.

Ins Leere geht die gegen Punkt I/A gerichtete Rüge (Z 5 und 9 lit a) des Angeklagten Mag. Peter L*****, wonach den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist, "ob es sich tatsächlich um eine große Menge im Sinne der Suchtgiftgrenzmengenverordnung handelt". Denn der Beschwerdeführer wurde bloß eines Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG schuldig erkannt, wobei die dafür erforderliche große Suchtgiftmenge (§ 28 Abs 6 SMG) schon durch die unter I/B angelastete Erzeugung von 1.371 Gramm Cannabiskraut "mit einer Reinsubstanz von zumindest mehr als 20 Gramm Delta-9-THC" gegeben ist. Der Beschwerde zuwider hat das Erstgericht den auf die Erzeugung einer großen Suchtgiftmenge gerichteten Vorsatz der beiden Angeklagten hinreichend deutlich konstatiert ("sie wussten, dass sie Suchtmittel in einer großen Menge zu erzeugen versuchten und wollten dies auch") und - nach eingehender Erörterung der Verfahrensergebnisse (US 8 ff) - mängelfrei "aus der objektiven Vorgangsweise" gefolgert (US 12).Ins Leere geht die gegen Punkt I/A gerichtete Rüge (Ziffer 5 und 9 Litera a,) des Angeklagten Mag. Peter L*****, wonach den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist, "ob es sich tatsächlich um eine große Menge im Sinne der Suchtgiftgrenzmengenverordnung handelt". Denn der Beschwerdeführer wurde bloß eines Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG schuldig erkannt, wobei die dafür erforderliche große Suchtgiftmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) schon durch die unter I/B angelastete Erzeugung von 1.371 Gramm Cannabiskraut "mit einer Reinsubstanz von zumindest mehr als 20 Gramm Delta-9-THC" gegeben ist. Der Beschwerde zuwider hat das Erstgericht den auf die Erzeugung einer großen Suchtgiftmenge gerichteten Vorsatz der beiden Angeklagten hinreichend deutlich konstatiert ("sie wussten, dass sie Suchtmittel in einer großen Menge zu erzeugen versuchten und wollten dies auch") und - nach eingehender Erörterung der Verfahrensergebnisse (US 8 ff) - mängelfrei "aus der objektiven Vorgangsweise" gefolgert (US 12).

Wer von beiden Angeklagten Eigentümer des Glashauses ist, betrifft keinen entscheidenden Umstand, sodass der dazu behauptete innere Widerspruch der Entscheidungsgründe auf sich beruhen kann. Die kritisierte Annahme, wonach der Erstangeklagte die Cannabisstauden des Zweitangeklagten mitgegossen hat (US 7), haben die Tatrichter logisch und empirisch einwandfrei aus der (geringen – vgl S 65) Größe des Glashauses, der Dichte der Cannabisstauden sowie daraus abgeleitet, "dass bei der Beregnung auch vom Erstangeklagten kein Unterschied zwischen seinen Pflänzchen und jenen des Zweitangeklagten vorgenommen wurde" und der Zweitangeklagte deponierte, dass "auch nicht so die Unterscheidung gemacht wurde" (US 9). Damit haben sie unmissverständlich die gegenteilige Verantwortung des Erstangeklagten verworfen, sodass auch die in diesem Zusammenhang behauptete Unvollständigkeit der Urteilsgründe nicht vorliegt. Nach Prüfung der Akten anhand des Vorbringens der Tatsachenrüge (Z 5a) ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die in Rede stehende Feststellung.Wer von beiden Angeklagten Eigentümer des Glashauses ist, betrifft keinen entscheidenden Umstand, sodass der dazu behauptete innere Widerspruch der Entscheidungsgründe auf sich beruhen kann. Die kritisierte Annahme, wonach der Erstangeklagte die Cannabisstauden des Zweitangeklagten mitgegossen hat (US 7), haben die Tatrichter logisch und empirisch einwandfrei aus der (geringen – vergleiche S 65) Größe des Glashauses, der Dichte der Cannabisstauden sowie daraus abgeleitet, "dass bei der Beregnung auch vom Erstangeklagten kein Unterschied zwischen seinen Pflänzchen und jenen des Zweitangeklagten vorgenommen wurde" und der Zweitangeklagte deponierte, dass "auch nicht so die Unterscheidung gemacht wurde" (US 9). Damit haben sie unmissverständlich die gegenteilige Verantwortung des Erstangeklagten verworfen, sodass auch die in diesem Zusammenhang behauptete Unvollständigkeit der Urteilsgründe nicht vorliegt. Nach Prüfung der Akten anhand des Vorbringens der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die in Rede stehende Feststellung.

Die gegen die Suchtgiftvergehen (II) gerichteten Rechtsrügen (Z 9 lit a), wonach diese Schuldsprüche wegen unechter Idealkonkurrenz zu den Suchgiftverbrechen rechtlich verfehlt seien, werden prozessordnungswidrig nicht aus dem Gesetz abgeleitet. Anzumerken ist, dass wohl der Erwerb (§ 27 Abs 1 erster Fall SMG) durch die Ernte der auf eigenem Grund herangezogenen Cannabispflanzen nicht anzunehmen ist, weil kein Gewahrsamsübergang von einem Vorbesitzer stattfand, vorliegend aber dem Zweitangeklagten das nicht näher bezeichnete Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG angelastet wurde, das fallbezogen aber schon durch den nachfolgenden Besitz (zweiter Fall) verwirklicht wurde.Die gegen die Suchtgiftvergehen (römisch II) gerichteten Rechtsrügen (Ziffer 9, Litera a,), wonach diese Schuldsprüche wegen unechter Idealkonkurrenz zu den Suchgiftverbrechen rechtlich verfehlt seien, werden prozessordnungswidrig nicht aus dem Gesetz abgeleitet. Anzumerken ist, dass wohl der Erwerb (Paragraph 27, Absatz eins, erster Fall SMG) durch die Ernte der auf eigenem Grund herangezogenen Cannabispflanzen nicht anzunehmen ist, weil kein Gewahrsamsübergang von einem Vorbesitzer stattfand, vorliegend aber dem Zweitangeklagten das nicht näher bezeichnete Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG angelastet wurde, das fallbezogen aber schon durch den nachfolgenden Besitz (zweiter Fall) verwirklicht wurde.

In Ansehung des Angeklagten Mag. Dr. Christian L***** übergeht die Beschwerde überdies die Urteilsannahme, wonach er von seinem Bruder erzeugtes Cannabiskraut erworben und in der Folge besessen hat (US 8 iVm S 29) und verfehlt so den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz. Die Subsumtionsrüge (Z 10) erschöpft sich in der insuffizienten (§ 285a Z 2 StPO) Formulierung "aus anwaltlicher Vorsicht sei hier auf die Ausführungen zur Zif. 9 a verwiesen".In Ansehung des Angeklagten Mag. Dr. Christian L***** übergeht die Beschwerde überdies die Urteilsannahme, wonach er von seinem Bruder erzeugtes Cannabiskraut erworben und in der Folge besessen hat (US 8 in Verbindung mit S 29) und verfehlt so den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) erschöpft sich in der insuffizienten (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO) Formulierung "aus anwaltlicher Vorsicht sei hier auf die Ausführungen zur Zif. 9 a verwiesen".

Mit der Sanktionsrüge (Z 11) wird zunächst unter Hinweis auf die Ausführungen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Unrecht ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot releviert.Mit der Sanktionsrüge (Ziffer 11,) wird zunächst unter Hinweis auf die Ausführungen der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) zu Unrecht ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot releviert.

Im Übrigen wird damit das im Nichtigkeitsverfahren unbeachtliche Übergehen von weiteren Milderungsgründen behauptet. Die teils offenbar unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten (§ 285i StPO).Im Übrigen wird damit das im Nichtigkeitsverfahren unbeachtliche Übergehen von weiteren Milderungsgründen behauptet. Die teils offenbar unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.