TE OGH 2004/3/16 4Ob47/04x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z***** Luwa AG, *****, Schweiz, vertreten durch Putz und Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Luwa ***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Knuth Bumiller, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Veröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 25.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 9. Jänner 2004, GZ 5 R 132/03y-13, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zu § 405 ZPO widerspreche. Das Rekursgericht habe den Sicherungsantrag nicht bloß eingeschränkt, sondern ein aliud zugesprochen.Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zu Paragraph 405, ZPO widerspreche. Das Rekursgericht habe den Sicherungsantrag nicht bloß eingeschränkt, sondern ein aliud zugesprochen.

Das Rekursgericht hat das Unterlassungsgebot im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung gefasst, wonach sich das - wegen der Gefahr von Umgehungen etwas allgemeiner zu fassende - Unterlassungsgebot immer an der konkreten Verletzungshandlung zu orientieren hat (4 Ob 17/91 = ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; 4 Ob 16/91 = ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille uva). Konkrete Verletzungshandlung ist im vorliegenden Fall der Gebrauch des Firmenbestandteils der Klägerin "Luwa" in einer dem Logo der Klägerin verwechselbar ähnlichen Gestaltung und als Domainname, wobei jedoch der Beklagten der Gebrauch ihrer, das Zeichen "Luwa" enthaltenden Firma im Provisorialverfahren nicht untersagt werden kann (4 Ob 321/73 = ÖBl 1974, 35 - Wiener Emailmanufaktur mwN uva). Das Rekursgericht hat daher das Unterlassungsgebot entsprechend eingeschränkt und das Mehrbegehren abgewiesen.

Die Beklagte macht weiters geltend, dass das Rekursgericht zu Unrecht den von ihr gerügten Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens verneint habe. Sie übersieht dabei, dass von der zweiten Instanz verneinte (angebliche) Mängel des Verfahrens erster Instanz im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht geltend gemacht werden können (Kodek in Rechberger, ZPO² § 528 Rz 1 mwN).Die Beklagte macht weiters geltend, dass das Rekursgericht zu Unrecht den von ihr gerügten Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens verneint habe. Sie übersieht dabei, dass von der zweiten Instanz verneinte (angebliche) Mängel des Verfahrens erster Instanz im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht geltend gemacht werden können (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 528, Rz 1 mwN).

Als erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte noch geltend, dass das Rekursgericht den Namen der Klägerin entgegen der Rechtsprechung als schutzfähig erachtet habe, obwohl die Klägerin die Verkehrsbekanntheit ihres Namens in Österreich weder behauptet noch bescheinigt habe.

Nach dem festgestellten Sachverhalt ist die Klägerin in Österreich selbst geschäftlich tätig und hat bis Ende 2002 auch über eine Tochtergesellschaft mit einer das Zeichen "Luwa" enthaltenden Firma verfügt. Damit steht fest, dass die Klägerin in Österreich eine gewisse Verkehrsbekanntheit erreicht hat, wobei es aber nach der ausführlich begründeten Entscheidung des OPM Om 12/92 (= ÖBl 1994, 134 - Dr. Schnell) nach Art 2 PVÜ ohnehin genügen muss, wenn das ausländische Unternehmen seine Firma im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen hat, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung im Inland schließen lässt. Der Oberste Gerichtshof hat auch schon wiederholt ausgesprochen, dass für die Priorität einer Firma der Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme im Inland maßgebend ist (4 Ob 157/93 = ÖBl 1994, 85 - TÜV I mwN; 4 Ob 221/02g = ecolex 1003/146 - INVESCO).Nach dem festgestellten Sachverhalt ist die Klägerin in Österreich selbst geschäftlich tätig und hat bis Ende 2002 auch über eine Tochtergesellschaft mit einer das Zeichen "Luwa" enthaltenden Firma verfügt. Damit steht fest, dass die Klägerin in Österreich eine gewisse Verkehrsbekanntheit erreicht hat, wobei es aber nach der ausführlich begründeten Entscheidung des OPM Om 12/92 (= ÖBl 1994, 134 - Dr. Schnell) nach Artikel 2, PVÜ ohnehin genügen muss, wenn das ausländische Unternehmen seine Firma im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen hat, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung im Inland schließen lässt. Der Oberste Gerichtshof hat auch schon wiederholt ausgesprochen, dass für die Priorität einer Firma der Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme im Inland maßgebend ist (4 Ob 157/93 = ÖBl 1994, 85 - TÜV römisch eins mwN; 4 Ob 221/02g = ecolex 1003/146 - INVESCO).

Ist das Zeichen "Luwa" in Österreich für die Klägerin als Teil ihrer Firma geschützt, so kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in Österreich auch für die besondere Gestaltung ihres Logos Schutz erreicht hat. Das Namensrecht der Klägerin wird bereits dann verletzt, wenn der als Firmenbestandteil geschützte Wortteil ihres Logos von der Beklagten in verwechselbar ähnlicher Weise verwendet wird.

Soweit die Beklagte unter Zitierung der Entscheidungen 4 Ob 17/94, 4 Ob 77/89 und 4 Ob 59/95 geltend macht, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspreche, soweit sie "Luwa" als schutzfähig erachtet, ist ihr zu entgegen, dass "Luwa" keine gängige Abkürzung oder Bezeichnung für "Luft" und "Wasser" ist. Das unterscheidet "Luwa" von "MOTO" als die französische und italienische und in der Schweiz übliche Bezeichnung für Motorrad (4 Ob 17/94 = ÖBl 1995, 32 - MOTO), "Agro" als beschreibende Angabe für Ackerbau oder Landwirtschaft (4 Ob 77/89 = ÖBl 1990, 24 - AGRO) und "New Yorker" als geographischer Begriff (4 Ob 59/95 = ÖBl 19965, 141 - New Yorker).

Mangels Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegen daher erhebliche Rechtsfragen nicht vor.