TE OGH 2004/3/16 4Ob33/04p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Verlagsgesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. M***** Kommanditgesellschaft, 2. M***** Gesellschaft m.b.H., *****, beide vertreten durch Giger, Ruggenthaler & Simon Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 34.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 1.500 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. Dezember 2003, GZ 1 R 190/03y-18, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt hat sich gegenüber dem Sicherungsverfahren nicht verändert. An der dort im Beschluss des erkennenden Senats vom 18. Februar 2003 (ON 12) vertretenen Auffassung ist auch im Hauptverfahren festzuhalten. Dass die Vorinstanzen im Sicherungsverfahren die Rechtsansicht der Beklagten zur Zulässigkeit des Gewinnspiels - nachprüfend - als vertretbar beurteilt haben, bindet weder den Obersten Gerichtshof bei seiner Entscheidung, noch wird dadurch schon die Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens der Beklagten ausgeschlossen, denen eine ex-ante-Beurteilung des beabsichtigten Gewinnspiels an Hand der damals vorliegenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung zum GlückspielG oblag.

Bei der Beurteilung, ob Gewinnspiele einen Anlockeffekt ausüben können, kommt es dann auf die regelmäßige Aufeinanderfolge solcher Werbemaßnahmen an, wenn das Gewinnspiel nicht auf der Titelseite einer Zeitung angekündigt wird (RIS-Justiz RS0079360). Diese - von den Rechtsmittelwerbern zitierte - Rechtsprechung lässt aber noch nicht den Umkehrschluss zu, dass ein einmalig veranstaltetes Gewinnspiel unter keinen Umständen als Kaufanreiz geeignet sei. Auch ein einmalig veranstaltetes Gewinnspiel für Abonnenten einer Tageszeitung kann einen Kaufanreiz zur Aufrechterhaltung des Abonnements in Erwartung zukünftiger derartiger Gewinnspiele ausüben (4 Ob 5/03v), zumal dem Publikum weithin bekannt ist, dass viele Zeitungsunternehmen Gewinnspiele für Abonnenten veranstalten (ähnlich 4 Ob 35/95 = SZ 68/88 - Gratis-Flugreise und ÖBl 1996, 38 - Städteflugreisen zur Erwartungshaltung von Zeitungs-Abonnenten angesichts eines sich immer mehr verschärfenden Wettbewerbs der marktstarken Zeitungen, der geradezu einen "Wiederholungszwang" für Werbemaßnahmen schafft).

Verfehlt ist die Auffassung der Beklagten, die ihnen allenfalls vorwerfbare Gesetzesverletzung (Nichteinholung der im GlückspielG vorgesehenen Konzession) könne einen Wettbewerbsvorsprung nur gegenüber konzessionierten Glückspielunternehmen bewirken und folglich von Mitbewerbern auf dem Tageszeitungsmarkt nicht geltend gemacht werden. Die Beklagten erlangen ja einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern, die von derartigen Gewinnspielen Abstand nehmen oder sie erst nach Erlangung einer entsprechenden Konzession durchführen. Der Rechtsbruch der Beklagten (Veranstaltung eines gesetzwidrigen Gewinnspiels) ist damit (auch) geeignet, durch den gebotenen Anreiz zur Abonnement-Verlängerung den Markt an Interessenten für ein Abonnement von Tageszeitungen mit wettbewerbswidrigen Mitteln zu Gunsten der Beklagten zu beeinflussen.

In der Zukunft liegende ungewisse Ereignisse (hier: möglicher Erwerb einer glücksspielrechtlichen Konzession durch die Beklagten) können bei der Fassung eines Unterlassungsgebots (das sich nach der Rechtsprechung stets am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren hat) nicht berücksichtigt werden; sie müssen - sollten sie jemals eintreten - mittels Oppositionsklage geltend gemacht werden.