TE Vwgh Erkenntnis 2007/5/24 2003/12/0089

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde des W de M in D, vertreten durch Mag. Peter Handler, Rechtsanwalt in 8530 Deutschlandsberg, Hauptplatz 33, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 10. April 2003, Zl. Präs.K.-134/1996-3, betreffend Ruhegenusszulage, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer steht seit 1. Juli 1996 als Oberrechnungsrat in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Landeshauptstadt Graz.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz vom 12. August 1996 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 52a der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (kurz DO-Graz), LGBl. Nr. 30/1957 "idgF", in Verbindung mit den §§ 3, 5 und 8 der Verordnung des Gemeinderates vom 9. April 1970, betreffend die Ruhe- und Versorgungsgenusszulage der Beamten der Landeshauptstadt Graz und ihrer Hinterbliebenen, mit Wirkung vom 1. Juli 1996 eine Ruhegenusszulage in Höhe von S 1.576,02 zuerkannt und ausgesprochen, dass sich die Ruhegenusszulage gemäß § 5 Abs. 4 der zitierten Verordnung jeweils um denselben Hundertsatz ändere, um den sich bei einem Beamten des Dienststandes das Gehalt der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V ändere. In ihrer Begründung führte die erstinstanzliche Behörde aus, die valorisierte Gutschrift für die Zeit vor dem 1. Juli 1971 betrage S 463,77. Die für die Zeit vom 1. Juli 1971 bis zur Ruhestandsversetzung nach § 5 (der zitierten Verordnung) zu ermittelnde Ruhegenusszulage betrage den 14. Teil von 3 v.H. der in diesem Zeitraum bezogenen anrechenbaren Nebengebühren von S 486.611,--, das seien S 1.112,25.

In seiner Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, die Bemessungsgrundlage der Ruhegenusszulage, die bereits mit Schreiben des Personalamtes vom 16. Oktober 1987 valorisiert mit einem Betrag von S 483.901,51 mit Stichtag 1. Jänner 1987 bekannt gegeben worden sei, sei nicht ordnungsgemäß ermittelt worden. Bei Berücksichtigung der Valorisierung vom 1. Jänner 1987 bis 31. Dezember 1995 und Hinzurechnung der bezogenen Nebengebühren für die Jahre 1994 und 1995 hätte sich eine wesentlich höhere Bemessungsgrundlage der anrechenbaren Nebengebühren ergeben als die im erstinstanzlichen Bescheid angeführte in Höhe von S 486.611,--. Er habe vom 1. Juli 1971 bis 31. Dezember 1986 14 mal jährlich sowohl Nebengebühren als auch Dienstzulagen zuzüglich der Allgemeinen Dienstzulage von 7,143 % bezogen, die in anrechenbare Nebengebühren umgewandelt worden seien, und er habe dafür Pensionsbeiträge entrichtet. Weiters habe er vom 1. Jänner 1983 bis 31. Dezember 1993 eine Verwendungszulage zuzüglich der Allgemeinen Dienstzulage von 7,143 % 14 mal jährlich erhalten und dafür ebenfalls Pensionsbeiträge bezahlt. Diese Verwendungszulage sei bei der Bemessungsgrundlage nach § 4 der Ruhe- und Versorgungsgenusszulagenverordnung 1970 für die Ruhegenusszulage überhaupt nicht berücksichtigt worden.

In einer am 28. November 1996 zwecks Konkretisierung der Berufung mit dem Beschwerdeführer aufgenommenen Niederschrift gab dieser an, bei der "Kontrollamtszulage" handle es sich um eine Dienstzulage, die er vom November 1981 bis Dezember 1986 bezogen habe. Es sei ihm nicht nachvollziehbar, ob diese Zulage tatsächlich zur Gänze für die Ruhegenusszulage angerechnet worden sei. Überdies habe er diese Zulage 14 mal pro Jahr bezogen, sie sei ihm jedoch seiner Ansicht nach nur 12 mal angerechnet worden. Die Kontrollamtszulage habe auch zu einer Erhöhung der Allgemeinen Dienstzulage geführt (7,143 %). Dafür seien Pensionsbeiträge entrichtet worden. Da die Kontrollamtszulage mit Ablauf des Jahres 1986 eingestellt worden sei, sei sie nach der Dienstzulagenverordnung bei der Bemessung der Ruhegenusszulage wie eine Nebengebühr behandelt worden. Nicht berücksichtigt worden sei jedoch der Betrag, der zur Erhöhung der Allgemeinen Dienstzulage geführt habe.

Bei der "Prüfungszulage" handle es sich um eine Nebengebühr, die er vom 1. Juli 1971 bis 31. Dezember 1981 bezogen habe. Einige Jahre habe er sie 14 mal ausbezahlt bekommen und dafür auch Pensionsbeiträge entrichtet, jedoch sei ihm diese Nebengebühr für die Ruhegenusszulage glaublich nur 12 mal pro Jahr angerechnet worden.

Für die Betrauung mit einem höherwertigen Dienstposten "im Kontrollamt und in der A 8a" habe er in den Jahren 1977/1978 und 1981/1982 eine "Qualifikationszulage" und im Jahr 1981/1982 zusätzlich auch eine Verwendungszulage erhalten. Diese Zulagen, für die er Pensionsbeiträge entrichtet habe, seien jedoch bei der Pensionsbemessung nicht berücksichtigt worden.

Für seine ausgeübte Funktion als Personalvertreter habe er vom 1. Jänner 1983 bis 31. Dezember 1993 eine "Fraktionszulage" (Verwendungszulage) 14 mal jährlich erhalten, für die er ebenfalls Pensionsbeiträge entrichtet habe. Auch diese Zulage habe zu einer Erhöhung der Allgemeinen Dienstzulage geführt, welche ebenfalls nicht für die Pension angerechnet worden sei. Diese Zulage sei überhaupt nicht bei der Pensionsbemessung berücksichtigt worden. Er beantrage, diese Zulage zumindest wie eine Dienstzulage zu behandeln, was zu einer Erhöhung der Ruhegenusszulage führen müsse.

Mit Bescheid des Gemeinderates vom 14. September 1995 sei ihm für die Zeit vom 1. Dezember 1991 bis 4. Oktober 1993 eine "Bildschirmzulage" zuerkannt worden. Bei dieser Zulage handle es sich um eine "pensionsfähige Nebengebühr". Sie sei ihm ebenfalls nicht auf die Ruhegenusszulage angerechnet worden.

Mit Bescheid vom 6. März 1997 gab der Gemeinderat der Landeshauptstadt Graz der Berufung hinsichtlich der "Bemessung des Ruhegenusses" (richtig: der Ruhegenusszulage) unter Berücksichtigung der Valorisierung des Betrages von S 483.902,-- in der Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 31. Dezember 1995 gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 1 DVG statt und wies das Begehren bezüglich der Anrechnung bezogener Verwendungszulage bzw. der Allgemeinen Dienstzulage von 7,143 % ab.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen aus, der Beschwerdeführer habe die "Voraussetzungen für den zu valorisierenden Betrag" erfüllen können, nicht aber jene für die "Anrechenbarkeit der Verwendungszulage bzw. der Allgemeinen Dienstzulage". Die Bemessungsgrundlage der Ruhegenusszulage sei mit Schreiben des Personalamtes vom 16. Oktober 1987 mit einem Betrag von S 483.901,51 bekannt gegeben worden. Dieser Betrag setze sich aus erhaltenen Nebengebühren, Dienstzulagen und Qualifikationszulagen zusammen. Unter Berücksichtigung der Valorisierung vom 1. Jänner 1987 bis 31. Dezember 1995 ergebe sich der weitaus höhere und für die Bemessungsgrundlage heranzuziehende Betrag von S 660.422,--. Unter Berücksichtigung dieses Betrages würde sich die derzeit ab 1. Juli 1996 ausbezahlte Ruhegenusszulage um einen Betrag von S 406,-- erhöhen. Eine Verwendungszulage gebühre den Beamten unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 74b DO-Graz. Es sei richtig, dass der Beschwerdeführer die Verwendungszulage über einen längeren Zeitraum bezogen habe. Hätte er diese zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand noch bezogen, so würde sie - wie die Dienstzulage - die Ruhegenussbemessung erhöhen. Auf Grund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand die Verwendungszulage "nicht mehr bezogen habe" und in den Vorschriften der DO-Graz eine analoge Bestimmung zu den Dienstzulagen fehle, bleibe die Verwendungszulage sowohl bei der Bemessung des Ruhegenusses als auch bei der Bemessung der Ruhegenusszulagen unberücksichtigt. Ebenso sei bei der Allgemeinen Dienstzulage von 7,143 % vorzugehen. Auch hier fehle in den Vorschriften eine Bestimmung, der entnommen werden könne, dass diese Zulage bei der Bemessung des Ruhegenusses zu berücksichtigen sei.

In dieser Angelegenheit befindet sich der Beschwerdeführer mittlerweile im zweiten Rechtsgang vor dem Verwaltungsgerichtshof. Zu Einzelheiten des bisherigen Verfahrens wird, zur Vermeidung von Wiederholungen, auf das im ersten Rechtsgang ergangene hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2002, Zl. 97/12/0147, verwiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof legte in diesem Erkenntnis, mit dem der vorgenannte Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben wurde, dar, der Beschwerdeführer sei bereits mit seinem Vorbringen in der Beschwerde im Recht, dem angefochtenen Bescheid könne nicht entnommen werden, ob und in welchem Umfang er für die ihm tatsächlich ausbezahlten Zulagen und Nebengebühren monatlich Pensionsbeiträge entrichtet habe - und wie die belangte Behörde konkret zu einer Bemessungsgrundlage von S 660.422,-- komme bzw. welchen Sachverhalt sie diesem Betrag zu Grunde lege.

Auf Grund dieses Erkenntnisses ersuchte die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren das Personalamt, Referat für Personalbezüge, im Einzelnen darzulegen, welche Zulagen in welchen Zeiträumen vom Beschwerdeführer bezogen worden seien, und anzuführen, wie sich die in den Verfahren erster und zweiter Instanz angenommene Berechnungsgrundlage im Betrag von S 660.422,--

detailliert errechne. Die der belangten Behörde auf Grund dieses Ersuchens übermittelten handschriftlichen Unterlagen des vormaligen Leiters des Referates für Personalbezüge wurden - nach dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten - dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 10. April 2003 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers teilweise statt und erkannte ihm mit Wirkung vom 1. Juli 1996 eine Ruhegenusszulage in der Höhe von monatlich EUR 149,71 (S 2.060,08) zu. Das Mehrbegehren auf Anrechnung der Verwendungszulage und der Allgemeinen Dienstzulage auf die Bemessungsgrundlage für die Ruhegenusszulage wies sie ab.

Die belangte Behörde stellte als maßgeblichen Sachverhalt fest:

"Die für die Berechnung der Ruhegenusszulage relevante Bemessungsgrundlage setzt sich aus folgenden, vom Berufungswerber bezogenen Nebengebühren zusammen:

1.)

Mehrdienstleistungszulage, valorisiert bis 31.12.1995

ATS

404.225,--

2.)

Kontrollamtszulage, valorisiert bis 31.12.1995

247.219,--

3.)

Qualifikationszulage, valorisiert bis 31.12.1995

8.998,--

660.442,--

"

Im Folgenden stellte die belangte Behörde tabellarisch dar, innerhalb welcher Zeiträume der Beschwerdeführer die unter Punkt 1.) bis 2.) genannten "Zulagen" in welcher Höhe (ausgewiesen jeweils durch den monatlich gebührenden Betrag und einen Gesamtbetrag pro Jahr) unter Berücksichtigung der Valorisierung erhalten hat. Zu Punkt 2.) wurde ergänzend ausgeführt, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von 16. Oktober 1981 bis 31. Dezember 1986 eine sich aus der bis 31. Dezember 1986 bezogenen Kontrollamtszulage ergebende Allgemeine Dienstzulage in der Höhe von S 12.932,-- (S 181.045,-- x 7,143 %), welche aber für die Bemessungsgrundlage nicht berücksichtigt worden sei, bezogen habe.

Zu Punkt 3.) legte die belangte Behörde dar, dass die in der Bemessungsgrundlage mit berücksichtigte Qualifikationszulage ursprünglich Teil der bezogenen Verwendungszulage gewesen, jedoch "in der Folge von dieser abgesplittet" worden sei und valorisiert S 8.998,-- betrage.

Unter Punkt 4.) führte sie aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von 1. Dezember 1991 bis 4. Oktober 1993 eine Bildschirmzulage, welche bis 31. Dezember 1995 valorisiert worden sei, bezogen habe und (wieder unter tabellarischer Darstellung des jeweiligen Jahresbezuges) diese insgesamt S 21.635,-- betragen habe.

Unter Punkt 5.) stellte sie fest, dass der Beschwerdeführer darüber hinaus ab 1. Jänner 1994 eine Leistungszulage in der Höhe von insgesamt S 16.336,-- erhalten habe (ebenfalls unter Anführung des jeweiligen Jahresbezuges).

Rechtlich führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 52a der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (kurz: DO-Graz) den Beamten zum Ruhegenuss eine Ruhegenusszulage gewährt werden könne, wenn sie durch mindestens 60 Monate eine Entschädigung bezogen hätten, die im Sinne des § 49 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, als Entgelt anzusehen sei. Das Nähere über die Zuerkennung der Ruhegenusszulage habe der Gemeinderat durch Verordnung zu regeln.

Nach Wiedergabe der §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 der Verordnung des Gemeinderates vom 9. April 1970 über die Ruhe- und Versorgungsgenusszulage der Beamten der Landeshauptstadt Graz und ihrer Hinterbliebenen, kundgemacht im Amtsblatt der Landeshauptstadt Graz vom 14. Mai 1970, Nr. 9/1970 (kurz: VO- 1970), legte sie dar, dass jedenfalls die in den Feststellungen angeführten und zum jeweiligen Zeitpunkt als Mehrdienstleistungs-, Kontrollamts-, Qualifikations-, Bildschirm- und Leistungszulagen bezeichneten Zulagen die Voraussetzungen als Nebengebühren iSd § 2 Abs. 1 leg. cit. erfüllten.

Die Allgemeine Dienstzulage sei mittels Beschlusses des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 12. Juni 1975, GZ. A1 P-56/17-1975, kundgemacht am 31. Juli 1975 im Amtsblatt der Landeshauptstadt Graz Nr. 10/75, eingeführt und später auf 7,143 % des Monatsbezuges im Sinne des § 67 Abs. 2 DO-Graz angehoben worden. Gemäß § 49 Abs. 1 lit. b DO-Graz seien zur Bemessung des Ruhegenusses anrechenbare Bezüge jene Zulagen, die für die Ruhegenussbemessung als anrechenbar erklärt worden seien. Dies sei für die letztgenannte Zulage in Punkt I Z. 3 des zitierten Gemeinderatsbeschlusses vom 12. Juni 1975 erfolgt.

Die Allgemeine Dienstzulage sei dem Beschwerdeführer daher bei der Bemessung des Ruhegenusses angerechnet worden und habe zu einer Erhöhung desselben geführt. Eine nochmalige Anrechnung der Allgemeinen Dienstzulage für die Ruhegenusszulage sei gesetzlich nicht vorgesehen.

Zu der vom Beschwerdeführer zwischen 1983 und 1993 bezogenen Verwendungszulage werde ausgeführt, dass gemäß § 49 Abs. 1 lit. b DO-Graz iVm Punkt 7 Abs. 4 der Verwendungszulagenrichtlinien eine Verwendungszulage für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbar sei (Ruhegenussfähigkeit), wenn sie zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand tatsächlich bezogen worden sei. Der zweite Satz des Abs. 4, wonach Verwendungszulagen, die zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand nicht mehr bezogen worden seien, für die Bemessung der Ruhegenusszulage zu berücksichtigen wären, sei erst mit Gemeinderatsbeschluss vom 29. Oktober 1997, also nach der Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers, eingefügt worden. Da sich die Berechnung und Begründung des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage auf das Datum der Ruhestandsversetzung bezögen, habe "die bezogene Verwendungszulage" nicht bei der Ermittlung der Ruhegenusszulage berücksichtigt werden können.

Die vom Beschwerdeführer in der Zeit von 1. Jänner 1983 bis 31. Dezember 1993 bezogene Fraktionszulage für seine Tätigkeit als Personalvertreter sei in diesem Sinne als Verwendungszulage ebenfalls nicht für die Bemessungsgrundlage heranzuziehen gewesen.

Auf die von ihr bezogene Kontrollamtszulage seien "gem. § 22 Abs. 3 DO" die Bestimmungen der VO-1970 anzuwenden, wenn sie, wie beim Beschwerdeführer, zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand nicht mehr bezogen werde. Sie sei daher im Sinne des § 4 Abs. 1 VO-1970 wie eine Nebengebühr zu behandeln.

Gemäß § 8 Abs. 1 der VO-1970 gebühre dem Beamten des Dienststandes, der sich am 1. Juli 1971 in einem öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Graz befunden habe und von 1. Juli 1970 bis 30. Juni 1971 mindestens eine im Sinne des § 2 VO-1970 für die Ruhegenusszulage anrechenbare Nebengebühr bezogen habe, für die Zeit vor dem 1. Juli 1971 für die Ruhegenusszulage eine Gutschrift (entsprechend der insofern unbekämpft gebliebenen erstinstanzlichen Entscheidung in Höhe von S 463,77).

Unter Einbeziehung aller rechtserheblichen Umstände ergebe sich daher folgende Bemessungsgrundlage im Sinne des § 4 der VO-1970:

"Mehrdienstleistungszulage (Nebengebühr gem. Nebengebührenordnung)

ATS

404.225,--

Kontrollamtszulage (= Dienstzulage gem. Dienstzulagenverordnung, als Nebengebühr zu werten)

247.219,--

Qualifikationszulage (Nebengebühr)

8.998,--

Bildschirmzulage (Nebengebühr gem. Nebengebührenordnung)

21.635,--

Leistungszulage (Nebengebühr gem. Nebengebührenordnung)

16.336,--

698.413,--

Gemäß § 5 Abs. 1 der Ruhegenusszulagen-Verordnung beträgt die Ruhegenusszulage den 14. Teil von jedem Hundertsatz der Bemessungsgrundlage, der sich aus der Multiplikation des Faktors 80 mit 4 v.H. ergibt, sofern dem Ruhegenuss eine Ruhengenussbemessungsgrundlage im Ausmaß von 80 v.H. des ruhegenussfähigen Monatsbezuges zugrunde liegt.

Demnach ergibt sich die dem Beschwerdeführer gebührende Ruhegenusszulage aus folgenden Bestandteilen:

Valorisierte Gutschrift für die Zeit vor dem 1.7.71
iSd § 8 Abs. 1 der Ruhegenusszulagen- Verordnung

ATS

463,77

Ruhegenusszulage für die Zeit vom 1.7.71 bis zur Ruhestandsversetzung iSd § 5 Abs. 1 der Ruhegenusszulagen- Verordnung (14. Teil von 3,2 v.H.
der in diesem Zeitraum bezogenen anrechenbaren

Nebengebühren von ATS 698.413,--)

1.596,37

2.060,08

Alle für die Bemessungsgrundlage herangezogenen Zulagen wurden bis zum 31. Dezember 1995 (Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung) valorisiert."

(Hervorhebung im Original)

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage:

Gegenstand des angefochtenen Bescheides ist die Bemessung der dem Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung (mit Ablauf des 30. Juni 1996) gebührenden Ruhegenusszulage, sodass die Rechtslage vom 1. Juli 1996 anzuwenden ist.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Gemeinde Graz 1956 (DO-Graz), LGBl. Nr. 30/1957, lauten auszugsweise wie folgt (§ 43 Abs. 3 idF der Novelle LGBl. Nr. 13/1995; § 49 Abs. 1 idF der Novelle LGBl. Nr. 13/1996; § 52a erster Satz idF der Novelle LGBl. Nr. 37/1989, letzter Satz idF der Novelle LGBl. Nr. 126/1968; die Aufzählung der Zulagen in § 67 Abs. 2 idF der Novellen LGBl. Nr. 61/1967 und 17/1976; § 74b eingefügt durch die Novelle LGBl. Nr. 17/1976):

"§ 43. ...

(3) Der Ruhegenuss, die Ruhegenusszulage, die Kinderzulage und die Ausgleichszulage bilden zusammen den Ruhebezug.

§ 49. (1) Die zur Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Bezüge sind:

a)

das letzte Gehalt;

b)

jene Zulagen, die für die Ruhegenussbemessung als anrechenbar erklärt wurden.

§ 52a. Den Beamten kann zum Ruhegenuss eine Ruhegenusszulage gewährt werden, wenn sie durch mindestens 60 Monate eine Entschädigung bezogen, die im Sinne der Bestimmungen des § 49 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, als Entgelt anzusehen ist. ... Das Nähere über die Zuerkennung der Ruhegenusszulage hat der Gemeinderat durch Verordnung zu regeln.

§ 67

Monatsbezüge, Sonderzahlungen an Beamte des Dienststandes und an Pensionsparteien

(1) Dem Beamten gebühren Monatsbezüge.

(2) Der Monatsbezug besteht aus dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Dienstzulagen, Dienstalterszulagen, Verwaltungsdienstzulagen, Verwendungszulagen, Ergänzungszulagen, Teuerungszulagen).

(3) ...

§ 74b

Verwendungszulage, Verwendungsabgeltung

(1) Dem Beamten gebührt eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd

1. in erheblichem Ausmaß Dienste verrichtet, die einer höheren Verwendungsgruppe zuzuordnen sind,

2. einen Dienst verrichtet, der regelmäßig nur von Beamten einer höheren Dienstklasse erwartet werden kann, oder

3. ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.

(2) ...

(3) Durch die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z. 3 gelten alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten.

(4) Die Verwendungszulage ist neu zu bemessen, wenn der Beamte befördert, überstellt oder auf einen anderen Dienstposten versetzt wird."

Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Gemeinderates vom 9. April 1970 über die Ruhe- und Versorgungsgenusszulage der Beamten der Landeshauptstadt Graz und ihrer Hinterbliebenen, kundgemacht im Amtsblatt der Landeshauptstadt Graz vom 14. Mai 1970, Nr. 9/1970 (kurz: VO- 1970), lauten (in der Stammfassung) auszugsweise:

"Für die Ruhegenusszulage anrechenbare Nebengebühren

§ 2

(1) Eine Nebengebühr ist für die Ruhegenusszulage anrechenbar, wenn

a) es sich bei dieser Nebengebühr vergleichsweise um Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/55, im Zusammenhalt mit § 49 Abs. 3 ASVG handelt, und

b) die Tätigkeit, für die die Nebengebühr gewährt wird, in unmittelbarem Zusammenhang mit der dienstlichen Verwendung des Beamten steht.

(2) Der Beamten des Dienststandes hat einen monatlichen Pensionsbeitrag von 5 v.H. der bezogenen, für die Ruhegenusszulage anrechenbaren Nebengebühren zu entrichten.

Anspruch auf Ruhegenusszulage

§ 3

(1) Dem Beamten des Ruhestandes gebührt zum Ruhegenuss eine monatliche Ruhegenusszulage, wenn er nach Vollendung des 18. Lebensjahres in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Graz mindestens 60 Nebengebührenbezugsmonate aufweist.

(2) Als Nebengebührenbezugsmonat gilt jeder Kalendermonat, in dem mindestens eine im Sinne des § 2 für die Ruhegenusszulage anrechenbare Nebengebühr bezogen wurde.

(3) Die Ruhegenusszulage gilt als Bestandteil des Ruhegenussbezuges gemäß § 43 Abs. 3 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz.

...

Bemessungsgrundlage der Ruhegenusszulage

§ 4

(1) Die Bemessungsgrundlage der Ruhegenusszulage ist die Summe der nach Vollendung des 18. Lebensjahres in einem öffentlichrechtlichen oder privat-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Graz bezogenen, im Sinne des § 2 für die Ruhegenusszulage anrechenbaren Nebengebühren.

(2) Werden bestehende monatlich pauschalierte Nebengebühren, die für die Ruhegenusszulage anrechenbar sind, in Dienstzulagen umgewandelt bzw. durch Verwendungszulagen ersetzt, sind die Speicherungsbeträge für den vor diesem Umwandlungstermin liegenden Zeitraum bei Umwandlung in Dienstzulagen aus der Bemessungsgrundlage nach Abs. 1 zu dem Zeitpunkt herauszunehmen, in dem die Pensionsanrechenbarkeit als Dienstzulagen gem. § 20 Dienstzulagenverordnung gegeben ist, bei Verwendungszulagen anlässlich ihrer Zuerkennung.

...

Übergangsbestimmungen

§ 8

(1) Dem Beamten des Dienststandes, der sich am 1. Juli 1971 in einem öffentlich-rechtlichen oder privat-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Graz befunden hat und vom 1. Juli 1970 bis 30. Juni 1971 mindestens eine im Sinne des § 2 für die Ruhegenusszulage anrechenbare Nebengebühr bezogen hat, gebührt nach Maßgabe der folgenden Absätze für die Zeit vor dem 1. Juli 1971 für die Ruhegenusszulage eine Gutschrift.

..."

§ 22 Abs. 1 bis 3 der Verordnung des Gemeinderates vom 8. Juli 1982, mit der die Dienstzulagenverordnung abgeändert und wiederverlautbart wird, kundgemacht im Amtsblatt der Landeshauptstadt Graz (ABl.) vom 29. Juli 1982, Nr. 11/12 (kurz: DZ-VO), lauteten in der Stammfassung (die Absatzbezeichnung 3 idF der Verordnung des Gemeinderates vom 3. März 1994, kundgemacht im ABl. Nr. 6, mit der zugleich der bisherige Abs. 2 aufgehoben wurde):

"§ 22

Pensionsanrechenbarkeit der Dienstzulagen

(1) Dienstzulagen sind, sofern in der Folge nichts anderes bestimmt ist, mit dem im Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand tatsächlich bezogenen Betrag für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbar.

(2) Die Dienstzulagen gemäß den §§ 14 und 18a (Anmerkung:

Letztere betrifft die Dienstzulage für Bedienstete in politischen Sekretariaten sowie analogen Funktionen) sind nach zehnjähriger tatsächlicher Verwendung in diesen Funktionen für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbar.

(3) Werden die Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit von Dienstzulagen im Sinne dieser Verordnung nicht erfüllt, so finden die Bestimmungen der Ruhe- und VersorgungsgenusszulagenVO Anwendung."

II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem nach den einschlägigen Bestimmungen der DO-Graz, LGBl. Nr. 30/1957, in Verbindung mit den Bestimmungen der VO- 1970 gewährleisteten subjektiven Recht auf "Zuerkennung" einer Ruhegenusszulage in jener Höhe, die sich bei rechtsrichtiger Anwendung der einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen errechnet, verletzt.

In Ausführung des Beschwerdepunktes macht er geltend, sein Kernanliegen, nämlich die Einbeziehung der Verwendungszulage (die er vom 1. Jänner 1983 bis 31. Dezember 1993 14 mal jährlich in Höhe von insgesamt S 845.954,71 brutto bezogen und dafür auch entsprechende Pensionsbeiträge entrichtet habe) in die Bemessungsgrundlage für die Ruhegenusszulage, sei nicht berücksichtigt worden. Ebenso sei die rechnerisch richtige Anrechnung der in eine Nebengebühr umgewandelten Kontrollamtszulage samt dazugehöriger Allgemeiner Dienstzulage unterblieben. Diese habe er vom 16. Oktober 1981 bis zum 31. Dezember 1986 14 mal jährlich - zuzüglich zur Allgemeinen Dienstzulage von 7,143 % - bezogen und davon ebenfalls die entsprechenden Pensionsbeiträge bezahlt. Da diese Zulage nicht 10 Jahre hindurch bezogen worden sei, sei gemäß § 22 Abs. 3 DZ-VO iVm der VO-1970 die Umwandlung in eine für die Ruhegenusszulage anrechenbare Nebengebühr erfolgt. Bei diesem Vorgang sei die Kontrollamtszulage aber nur 12 mal in Ansatz gebracht und die Allgemeine Dienstzulage hievon "überhaupt unter den Tisch fallen gelassen" worden.

Der Ordnung halber sei schließlich anzuführen, dass im angefochtenen Bescheid im Rahmen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die gegenständliche Ruhegenusszulage die an sich (was die Höhe und die Einbeziehung in diese anlange) unstrittigen Aufwandsentschädigungen gemäß § 31j DO-Graz und Messeüberstunden gemäß § 31a leg. cit. in Höhe von S 29.937,36 nicht angeführt worden seien. Hiebei handle es sich "offenbar um ein Versehen".

Hinsichtlich der Verwendungszulage könne der Rechtsansicht der belangten Behörde, dass diese nicht in die Ruhegenusszulage einzubeziehen wäre, weil sie der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Versetzung in den Ruhestand nicht mehr bezogen habe, nicht gefolgt werden. Die VO-1970 enthalte nämlich in ihrem § 4 Abs. 2 eine eindeutige Regelung für den umgekehrten Fall der Umwandlung von für die Ruhegenusszulage anrechenbaren Nebengebühren in Dienst- oder Verwendungszulagen, die im Zeitpunkt der Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand bereits gegolten habe und daher analog anzuwenden gewesen wäre (wird näher ausgeführt).

Die Kontrollamtszulage sei - gemäß § 22 Abs. 3 DZ-VO rechtsrichtig - in eine für die Ruhegenusszulage anrechenbare Nebengebühr umgewandelt worden. Dabei sei allerdings die 14 mal jährlich bezogene Kontrollamtszulage nur 12 mal in Ansatz gebracht worden, was zu einer unrichtigen Bemessungsgrundlage (von S 247.219,--) geführt habe. Die Allgemeine Dienstzulage von 7,143 % der Kontrollamtszulage sei überhaupt unberücksichtigt geblieben. Die im angefochtenen Bescheid enthaltene Begründung dieser Vorgangsweise (die Allgemeine Dienstzulage wäre bereits bei der Bemessung des Ruhegenusses angerechnet worden) sei insofern unzutreffend, als die so genannte Allgemeine Dienstzulage "von verschiedenen Bezugsbestandteilen jeweils separat gebühr(e) und somit das rechtliche Schicksal des jeweiligen Bezugsbestandteiles teil(e)". Die Allgemeine Dienstzulage von der Kontrollamtszulage sei weder im Rahmen der Ermittlung des Ruhegenusses noch im Rahmen der Berechnung der Ruhegenusszulage berücksichtigt worden (wird der Berechnung nach näher dargestellt).

Aufwandsentschädigungen und Messeüberstunden von zusammen S 29.937,36 seien im angefochtenen Bescheid nicht angeführt worden.

Dazu ist vorauszuschicken, dass der angefochtene Bescheid zwei Absprüche enthält: Zum einen wird eine Ruhegenusszulage in bestimmter Höhe "zuerkannt", zum anderen das Mehrbegehren auf Anrechnung der Verwendungszulage (bezogen auf die "Fraktionszulage" des Beschwerdeführers für seine Tätigkeit als Personalvertreter im Zeitraum vom 1. Jänner 1983 bis zum 31. Dezember 1993) und der Allgemeinen Dienstzulage in die Bemessungsgrundlage für die Ruhegenusszulage abgewiesen. Der erste Ausspruch ist als betragsmäßige Festsetzung der gebührenden Ruhegenusszulage zu verstehen. Der zweite Ausspruch ist hingegen formell als eigener Spruchteil verfehlt, sondern stellt ein bloßes Begründungselement für die erstgenannte Entscheidung dar. Allerdings bewirkt der gesonderte Abspruch - entgegen der in der Beschwerde primär vertretenen Ansicht - keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers, die zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen könnte.

In der Sache strebt der Beschwerdeführer als "Kernanliegen" die Einbeziehung der Verwendungszulage (Fraktionszulage) in die Bemessungsgrundlage für die Ruhegenusszulage an. Damit kann die Beschwerde allerdings schon deshalb nicht erfolgreich sein, weil eine derartige Zulage nicht gebührt hat: Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem den Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnis vom 22. Oktober 1997, Zl. 95/12/0207, ausgesprochen hat, ist es für die Zeit bis zum 31. Dezember 1993 zu keiner bescheidmäßigen Zuerkennung einer "Fraktionszulage" gekommen. Derartiges wird auch in der vorliegenden Beschwerde nicht behauptet. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass die DO-Graz, insbesondere ihr § 74b Abs. 1 Z. 3 und § 74 Abs. 3, keine Grundlage für die Gewährung einer solchen Zuwendung bietet. Vielmehr hatten sich diese auf - zum Teil nicht kundgemachte - Stadtsenatsbeschlüsse gestützt, die die Auszahlung solcher Geldleistungen vorgesehen hatten.

Daraus folgt, dass der belangten Behörden jedenfalls im Ergebnis darin beizupflichten ist, dass diese (unstrittig) als Verwendungszulage qualifizierte Geldleistung schon deshalb (die Richtigkeit der vom Beschwerdeführer aus § 4 Abs. 2 VO-1970 gezogenen Schlüsse unterstellt, was hier nicht weiter zu prüfen ist) nicht in eine Nebengebühr umzuwandeln war, weil dies jedenfalls vorausgesetzt hätte, dass sie dem Beschwerdeführer rechtens (also gestützt auf einen dafür in Betracht kommenden Titel wie Gesetz, Verordnung oder Bescheid) gebührt hätte. Diese Voraussetzung lag allerdings im Beschwerdefall, woran auch die Entrichtung von Pensionsbeiträgen nichts ändern kann, nicht vor.

Zu der in der Beschwerde angesprochenen, in eine Nebengebühr umgewandelten Kontrollamtszulage samt dem dazugehörigen darauf entfallenden Teil der Allgemeinen Dienstzulage und deren Berücksichtigung bei der Bemessung der Ruhegenusszulage, ist auszuführen, dass eine Dienstzulage 14 mal (als Bezugsbestandteil nach § 67 DO-Graz) und nicht wie eine Nebengebühr nur 12 mal jährlich gebührt.

§ 22 Abs. 3 DZ-VO (danach finden die Bestimmungen der Ruhe- und Versorgungsgenusszulagenverordnung Anwendung, wenn die Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit von Dienstzulagen im Sinn dieser Verordnung nicht erfüllt werden) ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes so auszulegen, dass bei der Umwandlung der Dienstzulage in eine Nebengebühr vom Gesamtbetrag der gebührenden Kontrollamtszulage (also vom 14 maligen Bezug pro Jahr) auszugehen ist. Der genannten Regelung, die die Pensionswirksamkeit (im weiten Sinn) der im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht mehr gebührenden Dienstzulage (die damit nicht bei der Ruhegenussbemessung zu berücksichtigen ist) - wenn auch in der ungünstigeren Form der Berücksichtigung bei der Ruhegenusszulage - normiert, kann hingegen keine aus der Systemumstellung auf eine Nebengebühr folgende Kürzung auf die 12- Monats-Regel entnommen werden. Dem angefochtenen Bescheid sowie den vorgelegten Verwaltungsakten kann nicht entnommen werden, ob bei der Umwandlung der als Dienstzulage 14 mal pro Jahr gebührenden Kontrollamtszulage in eine 12 mal jährlich gebührende Nebengebühr korrekt vorgegangen wurde: Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides (S. 4) kann nur abgeleitet werden, dass sie mit einem ausgeworfenen Monatsbetrag 12 mal in Rechnung gestellt wurde. Insoweit ist eine Fehlberechnung der belangten Behörde nicht auszuschließen, die zu diesem - bereits einen Gegenstand des Verwaltungsverfahrens bildenden - Thema keine Aussage getroffen hat.

Hingegen ist der Einwand der Beschwerde zur aliquoten Berücksichtigung der Allgemeinen Dienstzulage (soweit sie auch von der vom Beschwerdeführer in der Zeit vom 16. Oktober 1981 bis 31. Dezember 1986 gebührenden Kontrollamtszulage berechnet wurde) unbegründet, weshalb diese nicht in die Berechnung der Ruhegenusszulage einzubeziehen ist: Die belangte Behörde hat zutreffend auf die im ABl. der Stadt Graz kundgemachten Gemeinderatsbeschlüsse hingewiesen, woraus deren Anhebung auf 7,143 % des Monatsbezuges iS des § 67 Abs. 2 DO-Graz (Gemeinderatsbeschluss vom 13. Jänner 1977) und ihre Anrechenbarkeit für die Ruhegenussbemessung folgt. Dem entsprechend ist die Allgemeine Dienstzulage auch bei der Bemessung des nach § 49 Abs. 1 lit. b DO-Graz (Gemeinderatsbeschluss vom 12. Juni 1975) gebührenden Ruhegenusses zu berücksichtigen (der nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist) - und nach dem angefochtenen Bescheid auch berücksichtigt worden. Die in der Beschwerde vertretene Ansicht, dass die Allgemeine Dienstzulage quasi von verschiedenen Bezugsbestandteilen gebührte und dies bei der pensionsrelevanten Aufsplitterung nach den Bezugsbestandteilen (hier wurde der ursprüngliche Bezugsbestandteil "Kontrollamtszulage" nach § 22 Abs. 3 DZ-VO zu einer Nebengebühr) dazu führte, dass auch der auf die Kontrollamtszulage entfallende Teil der Allgemeinen Dienstzulage zu einer Nebengebühr mutieren müsste, entspricht nicht dem Inhalt der dargestellten Bestimmungen, die dafür keinen Anhaltspunkt liefern.

Im fortgesetzten Verfahren wird sich die belangte Behörde auch mit der vom Beschwerdeführer gerügten Nichtanrechnung von "Aufwandsentschädigung und Messeüberstunden" (§§ 31j und 31a DO-Graz) als Bestandteile der Bemessungsgrundlage für die Ruhegenusszulage auseinandersetzen müssen. Dieses Vorbringen wird zwar erstmals in der Beschwerde erstattet, unterliegt aber nicht dem Neuerungsverbot des § 41 Abs. 1 VwGG, weil die belangte Behörde es unterlassen hat, dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, vor der neuen Sachverhaltsfeststellung zu den Beweisergebnissen Stellung zu nehmen (es findet sich weder in den vorgelegten Verwaltungsakten noch im angefochtenen Bescheid ein Hinweis auf die ausdrückliche Einräumung des Parteiengehörs).

Der von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift vorgetragene Einwand, dabei habe es sich nicht um den Gegenstand des Verfahrens gehandelt, geht ins Leere, weil der Verfahrensgegenstand die Bemessung der Ruhegenusszulage des Beschwerdeführers war.

Infolge der aufgezeigten Verletzung von Verfahrensvorschriften wird das Ermittlungsverfahren in den genannten Punkten (Zugrundelegung der Kontrollamtszulage bei der Umstellung nach § 22 Abs. 3 DZ-VO in richtiger Höhe sowie Prüfung einer Einbeziehung der zuletzt erwähnten Nebengebühren bei Bemessung der Ruhegenusszulage) zu ergänzen sein. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Abweisung des Mehrbegehrens erfolgte auf Grund überhöht verzeichneten Schriftsatzaufwandes und des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ersatzes von Umsatzsteuer. Die Umsatzsteuer ist im pauschalierten Kostenersatz bereits enthalten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. September 2005, Zl. 2005/21/0113).

Wien, am 24. Mai 2007