TE OGH 2004/3/18 1Ob13/04z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Mahmud S*****, vertreten durch Dr. Gerhard Zenz und Dr. Rafaela Zenz-Zajc, Rechtsanwälte in Mondsee, wider die beklagte Partei Dipl. Ing. Günter S*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Lirk, Dr. Dietmar Lirk und Mag. Hanna Spielbüchler, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Feststellung (Streitwert 3.633,64 EUR) infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 13. Oktober 2003, GZ 54 R 127/03w-65, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Hallein vom 23. Mai 2003, GZ 2 C 621/98m-58, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 399,74 EUR (darin 66,62 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Facharzt und seit 1. Oktober 1994 Mieter von Ordinations- und Wohnräumen sowie von zwei - zu einem Raum vereinigten - Kellerabteilen in einem Haus, dessen Eigentümer (und Vermieter) der Beklagte ist. Das Haus, in dem das Bestandobjekt liegt, wurde aufgrund der Baubewilligung vom 1. 2. 1994 errichtet; in dieser war als Auflage vorgesehen, "dass die maßgebliche Rückstauebene, welche 10 cm über dem Straßenniveau liegt, bei Anschlüssen, die unterhalb dieser liegen, zu berücksichtigen ist (Rückstauverschlüsse)". Mit Bescheid vom 28. 6. 1995 wurden in der Folge Änderungen im Erd- und im Kellergeschoss durch den Einbau von WCs und Waschbecken baubehördlich bewilligt. Auch diese Bewilligung wurde mit der Auflage wie in der Baubewilligung vom 1. 2. 1994 verknüpft. Der Beklagte bediente sich für die erwähnten Einbauten eines Installationsunternehmens. Der baubehördlichen Auflage entsprechende "Rückstauklappen" wurden indes nicht eingebaut. Solche Klappen sollen "bei einer außerhalb des Hauses liegenden Mischkanalisation" die Kellerüberflutung nach starken Regenfällen verhindern. Am 26. 6. 1995 wurden nach wolkenbruchartigen Regenfällen zahlreiche Keller in der Altstadt - so auch im Haus des Beklagten - überschwemmt. Der Wasserstand im Keller des Hauses des Beklagten betrug acht bis zehn Stunden etwa 10 - 15 cm über dem Fußbodenniveau. Der Wassereintritt, der auf das Fehlen der von der Baubehörde vorgeschriebenen Rückstauklappen zurückzuführen ist, kam "aus dem Sanitärbereich". Das Wasser war "verunreinigtes Abwasser" (Fäkalwasser). Der Kläger lagerte damals im Kellerabteil einen Röntgengenerator und einen Röntgenbildverstärker auf den "Resten einer dünnen Teppichleiste". Die Abdeckungen dieser Teile des Röntgengeräts sind ohne Dichtungen ausgeführt und deshalb nicht wasserdicht. Beim Eindringen von Fäkalwasser in den Röntgengenerator und den Röntgenbildverstärker mit einem Wasserstand von 8 - 13 cm ist mit einem an Sicherheit grenzenden Grad der Wahrscheinlichkeit mit Schäden zu rechnen. Der Aufbau des Röntgengerätes zur Prüfung seiner Funktionsfähigkeit erfordert zwei Techniker und einen Aufwand von 14.534,57 EUR.

Der Kläger begehrte die Feststellung, dass ihm der Beklagte als Vermieter für Schäden am Röntgengerät hafte, soweit solche durch den Wassereintritt in den gemieteten Keller am 26. 6. 1995 "hervorgerufen" worden seien. Er brachte vor, das Röntgengerät habe "durch den Wassereintritt aller Voraussicht nach Schaden genommen". Dieser "mit höchster Wahrscheinlichkeit" (ON 8 S. 2) eingetretene Schaden sei durch das schuldhafte Unterbleiben des dem Beklagten baubehördlich vorgeschriebenen Einbaus von Rückstauklappen für den Kanalanschluss verursacht worden. Der Beklagte hafte wegen der Verletzung "vertraglicher und außervertraglicher Schutzpflichten", ferner wegen Nichteinhaltung der baubehördlichen Auflage, aber auch wegen "Auswahlverschuldens" betreffend jenen Unternehmer, der es verabsäumt habe, Rückstauklappen einzubauen. Eine definitive Ermittlung des Schadens setze den Aufbau des Röntgengeräts voraus; mit einem solchen werde "in den nächsten Monaten ... gerechnet". Allein der Aufbau erfordere - nach dem höchsten der behaupteten Beträge (ON 5 S. 4) - einen Aufwand von rund 240.000 S (= 17.441,48 EUR). Der Aufbau müsse überdies in einem strahlensicheren Raum erfolgen. Das könnte nur in einer "Röntgenordination" geschehen. Zuvor müsste jedoch das dort befindliche Gerät abgebaut werden. Ein solcher Aufwand sei ihm - dem Kläger - "weder zumutbar, noch wirtschaftlich vertretbar, um festzustellen, ob ein Schaden eingetreten" sei. Deshalb sei die Aufstellung des Röntgengeräts "faktisch unmöglich". Somit habe er "ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der zukünftigen Haftung des Beklagten für allfällige, durch den Wassereintritt vom 26. 6. 1995" am Röntgengerät "eingetretene Schäden".

Der Beklagte wendete ein, er hafte als Vermieter nach dem Mietvertrag nicht für "Kanalisationsgebrechen", die er nicht verschuldet habe. Ein Wasserschaden, der durch das Fehlen einer - erst nach dem Schadensereignis eingebauten (ON 14 S. 2) - Rückstauklappe verursacht worden wäre, sei nicht eingetreten. Der Keller sei ferner nicht zur Lagerung einer "wertvollen Röntgenanlage" vermietet worden. Das Bestandobjekt liege in der "gelben Gefahrenzone". Deshalb habe der Kläger wissen müssen, dass die flussnahe Altstadt hochwassergefährdet und somit für die Lagerung eines Röntgengeräts im Keller ungeeignet sei. Die Lagerung sei auch nicht fachgerecht gewesen: Das Gerät sei - anstelle "auf Sockeln" - unmittelbar auf dem Boden "aufgesetzt" worden. Das begründe überwiegendes Mitverschulden des Klägers, sollte wirklich ein Schaden durch den behaupteten "Schadensablauf" eingetreten sein. Der Kläger hab auch kein Feststellungsinteresse, hätte er doch auf Leistung klagen können. Der geltend gemachte Anspruch sei überdies verjährt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach dessen Ansicht ist dem Beklagten ein Verschulden am Schadensereignis anzulasten; dieses sei nicht durch ein Kanalisationsgebrechen, sondern infolge Fehlens jener Rückstauklappen verursacht worden, deren Einbau der Beklagte kraft baubehördlicher Auflagen hätte veranlassen müssen. Das Verschulden des beauftragten Werkunternehmers müsse sich der Beklagte zurechnen lassen. Der Kläger habe auch ein Feststellungsinteresse, sei doch ein Schaden mit "hoher Wahrscheinlichkeit" eingetreten. Damit sei die Verjährung des Schadenersatzanspruchs in Gang gesetzt worden. Die Feststellungsklage habe zur Hintanhaltung einer Verjährung gedient, weil dem Kläger nicht zumutbar gewesen sei, einen hohen Betrag für die Schadensermittlung zu investieren.

Das Berufungsgericht wies das Feststellungsbegehren ab; es sprach ferner aus, dass der Entscheidungsgegenstand 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Es vertrat die Auffassung, der Beklagte müsse gegenüber dem Kläger für "den Nichteinbau einer Rückstauvorrichtung" einstehen, weil er als Vermieter verpflichtet sei, das Bestandobjekt nach § 1096 ABGB "auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten". Somit falle aber die "mangelhafte Beschaffenheit des Bestandobjektes als Schadensquelle" dem Beklagten zur Last. Dieser führe jedoch berechtigterweise ins Treffen, dass der Kläger eines Feststellungsinteresses entbehre. Dem Kläger sei der Schädiger und der (potentielle) Schaden bekannt. Der Eintritt eines Schadens und dessen Ausmaß hätte durch eine Funktionsprüfung des Röntgengeräts nach dessen Aufbau abschließend geklärt werden können. Der Aufwand für den Aufbau des Gerätes falle in die Sphäre des Klägers, weil dieses Gerät im Zeitpunkt des (möglichen) Schadensereignisses nicht betriebsbereit im Keller gelagert gewesen sei. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Feststellungsklage auch dann zulässig, wenn ein Schaden noch nicht eingetreten sei, jedoch zukünftig eintreten könnte. Ein rechtliches Interesse auf alsbaldige Feststellung werde bejaht, wenn "ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses" bestehe. Diese Voraussetzung sei etwa dann erfüllt, wenn der Beklagte das Recht des Klägers hartnäckig bestreite. Die Feststellungsklage diene nicht nur einer Hintanhaltung der Anspruchsverjährung, sondern auch der Klärung der Haftungsfrage und der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten. Mit ihr werde vorbeugender Rechtsschutz angestrebt, könne doch mit einem Feststellungsurteil die Ungewissheit über den Bestand des vom Beklagten bestrittenen Rechts beseitigt werden. Das Feststellungsinteresse sei jedoch dann zu verneinen, wenn die Leistungsklage lediglich "umständlicher wäre" oder eine Feststellung bloß dazu dienen solle, den Rechtsgrund für das Leistungsbegehren zu klären. Sei der Kläger daher in der Lage, eine Leistungsklage zu erheben, "deren Erfolg die Feststellung des Rechtsverhältnisses gänzlich" erübrigte, so mangle es an einem anzuerkennenden Feststellungsinteresse. Der Kläger hätte die Voraussetzungen für ein Leistungsklage durch den Aufbau des Röntgengeräts und dessen Inbetriebnahme jederzeit ermitteln können. Hätte es sich dabei als funktionsunfähig erwiesen, so hätte der Kläger noch den Kausalzusammenhang mit dem Hochwasserereignis beweisen müssen. Wäre das Gerät dagegen betriebsbereit gewesen, so wäre "die Mutmaßung des Klägers" über das Hochwasser vom 26. 6. 1995 als Schadensursache widerlegt. Wäre die Feststellungsklage nach "einem nur mutmaßlich eingetretenen Schadensereignis zulässig", so würde der Beklagte "völlig unberechtigt mit den Kosten eines vorangegangenen Feststellungsprozesses belastet", falls sich später herausstellen sollte, dass ein Schaden gar nicht eingetreten sei. Es sei nicht Aufgabe der Gerichtsbarkeit, "Verfahren über hypothetische Schäden durchzuführen und einen bloß hypothetischen Schädiger mit Prozesskosten zu belasten, wenn sich andererseits ein allfälliger Schaden bereits verifizieren oder entkräften" lasse. Hier greife daher der Gedanke der Subsidiarität der Feststellungsklage "in ganz besonderem Maße" ein. Was den "Aufwand zur Erprobung des Geräts" betreffe, könne es nicht "dem Belieben des Klägers anheimgestellt bleiben, sich einfach passiv zu verhalten und zur Schadensfeststellung überhaupt nicht beizutragen" oder diese "womöglich über Jahre hinauszuzögern und so den Beklagten nach Belieben in völliger Ungewissheit über eine möglicherweise zu erbringende Schadenersatzleistung zu belassen". Die Ansicht des Erstgerichts, dem Kläger sei der Kostenaufwand für die Schadensermittlung nicht zumutbar, überzeuge nicht, müsse doch der Kläger eine solche Ermittlung auch im Fall einer Leistungsklage nach einem Feststellungsurteil veranlassen. Wäre dem Kläger ein Feststellungsinteresse zuzubilligen, so wäre die Rechtssache noch nicht spruchreif, weil das Erstgericht Feststellungen zu dem vom Beklagten erhobenen Mitverschuldenseinwand nicht getroffen habe. Insofern bedürfte es einer Ergänzung des Beweisverfahrens, um so die Grundlage für erforderliche Feststellungen zu schaffen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil sich auf dem Boden der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Zulässigkeit der Feststellungsklage in Abgrenzung zur Leistungsklage ein Fall nicht lösen lasse, bei dem der Feststellungskläger - wie hier - behaupte, es sei ihm die Investition des Kostenaufwands für die Schadensfeststellung nicht zumutbar.

Die Revision ist zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

1. Bewertung des Entscheidungsgegenstands

1. 1. Der Beklagte ist der Ansicht, der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz hätte mit bloß 3.633,64 EUR - dem vom Kläger angegebenen Feststellungsinteresse - bewertet werden müssen, sei doch nicht der Wert eines funktionstüchtigen Röntgengeräts, sondern nur "die Höhe des möglichen Schadens" nach dem vom Kläger angegebenen geldwerten Interesse von Bedeutung.

1. 2. Gemäß § 500 Abs 2 Z 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei allen nicht ausschließlich in Geld bestehenden Ansprüchen einen Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands zu treffen. Es ist dabei nicht an die Bewertung des Klägers nach § 56 Abs 2 und § 59 JN gebunden. Dieser Ausspruch ist gemäß § 500 Abs 4 ZPO unanfechtbar. Er bindet auch den Obersten Gerichtshof, soferne nicht zwingende Bewertungsvorschriften verletzt wurden, eine Bewertung gar nicht vorzunehmen war oder die Revisionszulässigkeit in den Streitigkeiten nach § 502 Abs 5 ZPO unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands geregelt ist (1 Ob 214/01d; siehe ferner RIS-Justiz RS0042437).

1. 3. Das Berufungsgericht hat bei seinem - nach dem Gesetz gebotenen - Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands zwingende Bewertungsvorschriften nicht verletzt. Schon deshalb ist der Oberste Gerichtshof an diesen Ausspruch gebunden. Angemerkt sei überdies, dass die Parteien den Wert des Röntgengeräts "in funktionstüchtigem Zustand" in der Berufungsverhandlung mit über 50.000 EUR außer Streit stellten. Wäre am Röntgengerät durch das den Klagegrund tragende Ereignis etwa ein Schaden eingetreten, dessen Behebung sich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht lohnte, so wäre - angesichts der zuvor erwähnten Außerstreitstellung - nicht zu erkennen, weshalb der Schaden 20.000 EUR nicht übersteigen könnte.

2. Feststellungsinteresse

2. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 1489 ABGB verjähren Schadenersatzansprüche in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte den Schaden und den Ersatzpflichtigen so weit kennt, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben kann. Diese Kenntnis des Geschädigten muss den gesamten anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen. Dazu gehört die Kenntnis des Kausalzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten sowie - in Fällen der Verschuldenshaftung - die Kenntnis jener Umstände, die ein Verschulden des Schädigers begründen. Der maßgebende Sachverhalt muss dem Geschädigten zwar nicht in allen Einzelheiten, aber doch soweit bekannt sein, dass er in der Lage ist, das zur Begründung seines Ersatzanspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten. Bloße Mutmaßungen über die angeführten Umstände genügen hingegen nicht. Hat der Geschädigte als Laie keinen Einblick in die einen Verschuldensvorwurf tragenden Umstände, so wird die Verjährung nicht in Gang gesetzt (7 Ob 93/02f; 10 Ob 189/02w; 7 Ob 249/01w; 1 Ob 64/00v = SZ 74/14 je mwN; siehe dazu etwa auch die den Meinungsstand zusammenfassende Kommentierung M. Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 1489 Rz 3). Der Geschädigte darf sich aber nicht einfach passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, dass er von den für eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung wesentlichen Tatsachen eines Tages zufällig Kenntnis erlangt. Kann er diese Umstände ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen, so gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in dem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (7 Ob 93/02f; 10 Ob 189/02w; 7 Ob 249/01w; 1 Ob 64/00v = SZ 74/14 je mwN). Diese Erkundigungspflicht, die sich auf die Voraussetzungen einer erfolgversprechenden Anspruchsverfolgung schlechthin, daher nicht nur auf die Person des Schädiger erstreckt (7 Ob 93/02f; 10 Ob 189/02w; 7 Ob 249/01w mwN), darf indes nicht überspannt werden (7 Ob 93/02f; 10 Ob 189/02w; 1 Ob 64/00v = SZ 74/14 je mwN). Allerdings darf der Geschädigte mit der Klageeinbringung nicht so lange zuwarten, bis er den Rechtsstreit (mit Sicherheit) zu gewinnen glaubt (1 Ob 621/95 = SZ 68/238 [verst Senat]).

2. 2. Nach der Klageerzählung und dem späteren Vorbringen wusste der Kläger im Zeitpunkt der Klageeinbringung über alle Tatsachen Bescheid, um - nach den Ausführungen unter 2. 1. - mit Aussicht auf Erfolg klagen zu können. Er entbehrte nur der Kenntnis der Schadenshöhe, weil zu deren Ermittlung eine Funktionsprüfung des Röntgengeräts nach dessen Aufbau erforderlich gewesen wäre. Mangelt es an der Kenntnis der Schadenshöhe, so kann der Geschädigte den Eintritt der Verjährung des Ersatzanspruchs an sich durch die Erwirkung eines Feststellungsurteils abwenden (1 Ob 621/95 = SZ 68/238 [verst Senat]; M. Bydlinski aaO je mwN). Erfolgsvoraussetzung jeder Feststellungsklage ist jedoch, wie der erkennende Senat zuletzt in der Entscheidung 1 Ob 58/01p - gestützt auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs - erörterte, ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung; in Ermangelung dessen ist das Feststellungsbegehren mit Urteil abzuweisen. Ein solches Interesse ist dann gegeben, wenn ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses besteht. Das Feststellungsurteil muss daher für den Kläger von "'rechtlich-praktischer Bedeutung'" sein. Dessen Vorliegen ist in jeder Lage des Verfahrens - auch von Amts wegen - zu prüfen. Es muss spätestens im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über die Klage vorliegen. Ein Fortfall des Feststellungsinteresses nach Klageeinbringung ist zu beachten. Die Feststellungsklage dient neben dem Ausschluss der Verjährungsgefahr auch der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten sowie der Klarstellung der Haftungsfragen dem Grunde nach, wenn ein eingetretener Schaden (noch) nicht bezifferbar ist. Daher ist eine Feststellungsklage in der Regel dann unzulässig, wenn der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen kann; diese Möglichkeit verdrängt bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage; letztere ist somit nur subsidiär zulässig, wenn keine anderen oder nur wesentlich weniger ökonomische Mittel zur Rechtsverfolgung zur Verfügung stehen.

2. 3. Zunächst ist festzuhalten, dass es hier nicht um die Feststellung der Haftung des Beklagten für allfällige zukünftige Schäden geht. Der Kläger kündigte in der am 25. 6. 1998 eingebrachten Feststellungsklage den Aufbau des Röntgengeräts "in den nächsten Monaten" an. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung am 24. 5. 2002 stand ein solcher noch immer aus. Der Kläger verficht die Ansicht, sein Feststellungsbegehren bezwecke, "die Streitteile nicht mit erheblichen Kosten des Aufbaues der Anlage zu belasten"; "gleichzeitig" diene es der Vermeidung einer Anspruchsverjährung, aber auch von "Beweisschwierigkeiten, insbesondere auch zur Haftungsfrage". Allein der festgestellte "Aufbauaufwand für die Anlage" von rund 14.534 EUR - ohne "die damit einher gehenden Nebenkosten" - überschreite bereits "die Grenze der Zumutbarkeit des finanziellen Aufwands" zur Ermittlung der Höhe des Schadens. Angesichts dieser Sachlage ist zu erörtern, ob der Geschädigte - in Wahrung des Grundsatzes der Subsidiarität der Feststellungsklage - Maßnahmen, die er zur verlässlichen Klärung der Höhe eines bereits eingetretenen Schadens ergreifen kann, auch ergreifen muss, um so die Voraussetzungen zur Bezifferung des Schadens für eine erfolgversprechende Leistungsklage zu schaffen.

2. 4. Bereits in der Entscheidung 1 Ob 170/73 (= SZ 46/103) sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass zu den vorprozessualen Kosten "alle Kosten der Beweissammlung und der Prozessvorbereitung gehören". Solche Kosten seien als Prozesskosten im Sinne des § 41 ZPO anzusehen, soweit der Aufwand zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sei (siehe zum Meinungsstand auch M. Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 41 ZPO Rz 36). Später erfuhr diese Rechtsprechung - insbesondere am Beispiel der Kosten vorprozessualer Gutachten - eine Differenzierung dahin, dass vorprozessuale Kosten des Geschädigten Gegenstand eines eigenen Schadenersatzanspruchs sein können, wenn sie wegen eines besonderen Interesses an der Sachverhaltsermittlung - ungeachtet zukünftiger prozessualer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung - aufgewendet wurden. So gehe etwa das Interesse des Geschädigten an der Feststellung der Schadensursache und damit an der Möglichkeit, sie zu beheben, über das Interesse an der Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses hinaus (6 Ob 98/00f = JBl 2001, 459). Diese Unterscheidung beruht auf der durch die Lehre vorbereiteten Einsicht, dass die Anwendung der Kostenersatzregeln der Zivilprozessordnung auf einen vorprozessualen Aufwand nur dann gerechtfertigt sei, wenn die jeweilige kostenverursachende Maßnahme (lediglich) der Förderung einer beabsichtigten Prozessführung gedient habe; nur eine solche "Prozessbezogenheit" eines Aufwands an Kosten erlaube dessen Einordnung unter die in der Kostennote zu verzeichnenden vorprozessualen Kosten (M. Bydlinski aaO § 41 ZPO Rz 37, 39 mwN).

2. 5. Hier hätte der Aufbau des Röntgengeräts zur Funktionsprüfung als prozessvorbereitende Maßnahme im Wesentlichen nur der Ermittlung der Schadenshöhe gedient. Dass der Kläger die Behebung des Schadens beabsichtigt hätte, um dieses alte Röntgengerät etwa in seiner Ordination wieder in Betrieb zu nehmen oder es - repariert - zu veräußern, ist nicht hervorgekommen. Über das Vorliegen eines Nässeschadens und dessen Ursachenzusammenhang wusste der Kläger nach dem Klagevorbringen - mit einem für eine aussichtsreiche Klageführung ausreichenden Wissensstand - längst Bescheid. Das wurde in der Klage mit der Wendung umschrieben, das Röntgengerät habe "durch den Wassereintritt" infolge Fehlens der dem Beklagten baubehördlich vorgeschriebenen "Rückstauverschlüsse ... aller Voraussicht nach Schaden genommen". Später war dann von einem "mit höchster Wahrscheinlichkeit" eingetretenen Schaden die Rede (ON 8 S. 2). Mit Hilfe einer Funktionsprüfung hätte der Kläger jedoch auch letzte Gewissheit über das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Nässeschadens am Röntgengerät erlangt.

Unter solchen Voraussetzungen hätte der Kläger den zur Ermittlung der Schadenshöhe vor Klageeinbringung investierten zweckmäßigen Aufwand nach den Erwägungen unter 2. 4. in einem Leistungsprozess als vorprozessuale Kosten verzeichnen können. Solche Kosten wären ihm - nach Maßgabe des Erfolgs einer Leistungsklage - auch zuzuerkennen gewesen. Es fehlt daher ein Argument dafür, dass dem Kläger diese zur Prozessvorbereitung aufzuwendenden, im Leistungsprozess ersatzfähigen Kosten nicht zumutbar gewesen sein sollten. Wäre dem Kläger die vorläufige Tragung des Kostenaufwands für den Aufbau des Röntgengeräts zur Feststellung der Schadenshöhe im Zuge einer Funktionsprüfung, wie er behauptet, tatsächlich (immer) unzumutbar, so bliebe es im Dunkeln, wie er jemals mit Aussicht auf Erfolg auf Leistung klagen könnte. Insofern erläuterte bereits das Berufungsgericht zutreffend, dass der Aufwand für den Aufbau des Röntgengeräts zur Funktionsprüfung als Grundlage der Schadensbezifferung in einer Leistungsklage unter keinen Umständen vermeidbar ist, lässt sich doch das genaue Ausmaß des Schadens und deshalb auch das Geldäquivalent der Schadenshöhe ohne eine solche Maßnahme nicht ergründen. Die Leistungsklage ist somit auch nicht das weniger ökonomische Mittel zur Rechtsverfolgung.

Die Rechtsansicht des Klägers läuft letztlich darauf hinaus, dass er sich mit einem Feststellungsurteil begnügen wolle und auch dürfe, weil er den Kostenaufwand zur Ermittlung der Schadenshöhe für unzumutbar hält und ihn deshalb nicht investieren will. Ein Feststellungsurteil ergeht jedoch nach der unter 2. 2. erläuterten Rechtslage nicht um seiner selbst willen. Dieser Gesichtspunkt klingt auch in der Revisionsbeantwortung an, soweit dem Kläger entgegnet wird, nach dessen Auffassung sei "die Schadenshöhe überhaupt nie" zu ermitteln. Hält der Kläger den erörterten Kostenaufwand schon jetzt für unzumutbar, so wird er ihn, wie anzumerken bleibt, auch künftig nicht für zumutbar halten, veraltet doch das beschädigte Röntgengerät infolge des technischen Fortschritts allein durch Zeitablauf, sodass dessen Aufbau zur Funktionsprüfung nach dem vom Kläger ins Treffen geführten Gesichtspunkt immer unwirtschaftlicher würde.

Der erkennende Senat gelangt daher in Zusammenfassung aller bisherigen Erwägungen - in Entsprechung der unter 2. 1. referierten Leitlinie zur Verjährung von Schadenersatzansprüchen, der Geschädigte dürfe sich nicht einfach passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, dass er von den für eine Anspruchsverfolgung wesentlichen Tatsachen eines Tages zufällig Kenntnis erlangt - zu folgendem Ergebnis:

Kann der Geschädigte die Höhe eines bereits eingetretenen und ihm dem Grunde nach bekannten Schadens durch naheliegende zweckmäßige Maßnahmen, deren Kosten in einem Leistungsprozess als vorprozessuale Kosten ersatzfähig sind, ermitteln, und müssen solche Maßnahmen vor Einbringung einer Leistungsklage, gleichviel ob vorher ein Feststellungsurteil ergangen ist oder nicht, jedenfalls ergriffen werden, um einen bereits eingetretenen Schaden beziffern zu können, so ist dem Geschädigten ein rechtlich schutzwürdiges Interesse auf alsbaldige Feststellung lediglich der Haftung des in Anspruch genommen Ersatzpflichtigen für den geltend gemachten Schaden abzusprechen. Er muss daher solche Maßnahmen ergreifen, um auf diese Weise die Voraussetzung für die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen.

Nach dieser Rechtslage hat das Berufungsgericht das Feststellungsbegehren ohne Rechtsirrtum abgewiesen, sodass der Revision nicht Folge zu geben ist.

3. Kosten

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung stützt sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung stützt sich auf § 41 in Verbindung mit § 50 Abs 1 ZPO.