TE OGH 2004/3/18 1Ob54/03b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich C*****, vertreten durch Dr. Christian Leskoschek, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Östereich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei D***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Maria Brandstetter, Rechtsanwältin in Wien, wegen 17.374,62 EUR sA infolge von Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 11. Oktober 2002, GZ 14 R 82/02k-66, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 23. Jänner 2002, GZ 31 Cg 41/98x-61, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Den Revisionen wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung - also nicht in dem die ursprünglich erstklagende Partei (31 Cg 41/98x des Erstgerichts) betreffenden Teil - aufgehoben; die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Einleitend ist festzuhalten, dass die Vorinstanzen über das von der ursprünglich erstklagenden Partei zu AZ 31 Cg 41/98x des Erstgerichts erhobene Klagebegehren rechtskräftig abgesprochen haben. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgesprochen, dass insoweit die Revision gemäß § 500 Abs 2 Z 2 und § 502 Abs 2 ZPO absolut unzulässig sei. Dem haben die beklagte Partei und die Nebenintervenientin auch Rechnung getragen: Während die Nebenintervenientin ausdrücklich ausführte, die Revision lediglich zu den Ansprüchen des (ursprünglichen) Zweitklägers zu erheben (S 2 und 6 ihrer Revision), ergibt sich dies bei der Revision der beklagten Partei - eindeutig - aus dem Rubrum der Revisionsschrift, in dem nur dieser als Kläger angeführt ist, im Zusammenhalt mit den Revisionsausführungen. Auf das Begehren der ursprünglich erstklagenden Partei wird demnach nicht weiter eingegangen, die Bezeichnung Kläger betrifft in der Folge nur den ursprünglichen Zweitkläger.

Unstrittig ist, dass am 6. 5. 1996 im Zuge eines gegen eine Gesellschaft mbH geführten finanzbehördlichen Vollstreckungsverfahrens eine im Eigentum des Klägers stehende Kommode gepfändet und der in der Folge vom Kläger erhobenen Exszindierungsklage rechtskräftig stattgegeben wurde.

Der Kläger begehrte den Zuspruch von letztlich 239.080 S (= 17.374,62 EUR). Die zu Unrecht gepfändete und zum Zwecke der Verwahrung und des Verkaufs zur Nebenintervenientin gebrachte Kommode habe dem Kläger mangels Auffindbarkeit nicht ausgefolgt werden können. Die Wiederherstellung dieses Möbelstücks erfordere einen Aufwand von S 244.080. Die beklagte Partei habe den Ersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach anerkannt, der Höhe nach aber nur S 5.000 für berechtigt erachtet und diesen Betrag gezahlt.

Die beklagte Partei stellte außer Streit, sie habe den vom Kläger nach dem AHG geltend gemachten Ersatzanspruch für die abhanden gekommene Kommode dem Grunde nach anerkannt. Den tatsächlichen Schätzwert von S 5.000 habe sie bereits ersetzt. Beim darüber hinaus erhobenen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Nachbaus der Kommode durch einen Spezialtischler handle es sich um schikanöse Rechtsausübung. Es sei dem Kläger möglich, um den bereits gezahlten Betrag von S 5.000 ein dem abhanden gekommenen Kästchen ähnliches altes Möbelstück zu erstehen. In der Folge wurde eingewendet, die Kommode sei dem Kläger zur Übernahme angeboten worden, doch habe der Kläger die Annahme verweigert, weil es sich dabei nicht um die in seinem Eigentum gestandene Kommode handle.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte fest, am 6. 5. 1996 sei im Wege eines finanzbehördlichen Vollstreckungsverfahrens eine Kommode mit Intarsien gepfändet und über Auftrag des Vollstreckers sofort zur Nebenintervenientin gebracht worden, damit sie diese verwahre und die exekutive Versteigerung durchführe. Es habe sich um eine Kommode im Barockstil mit "reichhaltiger und aufwändiger Ausführung, stammend 'aus den Sechzigerjahren'", gehandelt; sie sei unbeschädigt und sehr gepflegt gewesen. Der Marktwert habe 244.080 S betragen. Eigentümer dieses Möbelstücks sei der Kläger gewesen. Über das Schicksal der gepfändeten Kommode ab dem 6. 5. 1996 könnten keine Feststellungen getroffen werden. In der Gewahrsame der Nebenintervenientin befinde sich eine ähnliche Kommode, deren Wert aber nur etwa 3.000 bis 5.000 S betrage. Die Vertreterin der beklagten Partei sei gemäß § 8 AHG zur Ersatzleistung aufgefordert worden und habe mit Schreiben vom 5. 11. 1998 den vom Kläger geltend gemachten Ersatzanspruch mit dem Betrag von S 5.000 - dem nach Ansicht der beklagten Partei tatsächlichen Wert der abhanden gekommenen Kommode - anerkannt. In diesem Schreiben sei weiters ausgeführt worden, dass die geforderten Wiederherstellungskosten wesentlich überhöht seien.

In seiner Beweiswürdigung führte das Erstgericht aus, dass es zur Höhe der Instandsetzungskosten und des Marktwertes den "schlüssigen Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen" folge, die durch andere Beweismittel nicht widerlegt werden könnten.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass Organe von Rechtsträgern ausnahmslos verpflichtet seien, sich rechtmäßig zu verhalten, weshalb die Behauptungs- und Beweislast für mangelndes Verschulden an der Nichterfüllung dieser Rechtspflicht stets den Rechtsträger treffe. Die Haftung des Rechtsträgers trete bereits bei leichtem, am Maßstab des § 1299 ABGB zu messenden Verschulden des Organs ein. Der beklagten Partei sei es nicht gelungen, mangelndes Verschulden der mit der Verwahrung und Vorbereitung der Versteigerung der Kommode beauftragten Organe nachzuweisen. Demnach sei dem Kläger der Marktwert der in Verlust geratenen Kommode abzüglich der geleisteten Zahlung zuzuerkennen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach letztlich aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es erachtete die Beweiswürdigung für "nachprüfbar" und verneinte das Vorliegen eines Verfahrensmangels. Die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet des Gebrauchtmöbelhandels zur Frage des Marktwerts der abhanden gekommenen Kommode sei nicht erforderlich gewesen, weil der Sachverständige über die Qualifikation verfüge, den Wiederbeschaffungswert des Möbelstücks zu ermitteln. Dieser Wiederbeschaffungswert sei vom Sachverständigen "mit nachvollziehbarer Begründung und ohne dass es auf die tatsächliche Marktlage ankäme", festgestellt worden; dagegen bestünden keine Bedenken. Der Verlust der Kommode sei in der Sphäre der Nebenintervenientin eingetreten. Diese sei mit der Aufgabe der beklagten Partei, im Rahmen von Exekutionen für die Verwahrung von gepfändeten Gegenständen zu sorgen, beliehen worden, weshalb ihre Handlungen bzw Unterlassungen hoheitlicher Natur seien. Für deren Fehler habe die beklagte Partei im Wege der Amtshaftung einzustehen.

Die Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin sind zulässig und berechtigt.

Die vom Berufungsgericht und den beiden Revisionswerbern für wesentlich erachtete Rechtsfrage, ob die Handlungen bzw Unterlassungen der Nebenintervenientin als Verwahrerin der Kommode der Rechtsträgerin (= beklagte Partei) zuzurechnen seien, stellt sich nicht. Schon in der Berufungsbeantwortung und dann abermals in der Revisionsbeantwortung hat der Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die beklagte Partei seinen Ersatzanspruch dem Grunde nach anerkannt habe. Das Berufungsgericht hat diese Ausführungen nicht weiter beachtet. Die beklagte Partei hat in der Tat bereits in ihrer Klagebeantwortung außer Streit gestellt, sie habe die vom Kläger nach dem Amtshaftungsgesetz erhobenen Ersatzansprüche für die abhanden gekommene Kommode dem Grunde nach anerkannt und den tatsächlichen Schätzwert von 5.000 S auch bereits ersetzt. Der Inhalt des diesbezüglichen Schreibens vom 5. 11. 1998 wurde vom Erstgericht festgestellt (S 7 des Ersturteils). Bei diesen Erklärungen der beklagten Partei - im Schreiben vom 5. 11. 1998 wie auch in der Klagebeantwortung - handelt es sich um ein konstitutives Anerkenntnis, das jeden Streit oder Zweifel über die Berechtigung des Klägers, im Wege der Amtshaftung für das abhanden gekommene Möbelstück von der beklagten Partei Ersatz zu erlangen, bereinigen sollte (vgl SZ 74/80). Ein anderes Verständnis kann den zitierten Bekundungen der beklagten Partei nicht beigemessen werden. Damit wurde die Haftung der beklagten Partei für das Verhalten der Nebenintervenientin im Zuge ihrer Verwahrertätigkeit ausdrücklich und mit konstitutiver Wirkung anerkannt; die Schadenszurechnung bildet somit keinen Streitpunkt mehr. Aus diesem Grunde ist es auch nicht nötig, auf die nach Ansicht des Gerichts zweiter Instanz und der Parteien widersprüchliche Judikatur zur Frage, ob Akte des Verwahrers dem Rechtsträger zuzurechnen seien, einzugehen.Die vom Berufungsgericht und den beiden Revisionswerbern für wesentlich erachtete Rechtsfrage, ob die Handlungen bzw Unterlassungen der Nebenintervenientin als Verwahrerin der Kommode der Rechtsträgerin (= beklagte Partei) zuzurechnen seien, stellt sich nicht. Schon in der Berufungsbeantwortung und dann abermals in der Revisionsbeantwortung hat der Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die beklagte Partei seinen Ersatzanspruch dem Grunde nach anerkannt habe. Das Berufungsgericht hat diese Ausführungen nicht weiter beachtet. Die beklagte Partei hat in der Tat bereits in ihrer Klagebeantwortung außer Streit gestellt, sie habe die vom Kläger nach dem Amtshaftungsgesetz erhobenen Ersatzansprüche für die abhanden gekommene Kommode dem Grunde nach anerkannt und den tatsächlichen Schätzwert von 5.000 S auch bereits ersetzt. Der Inhalt des diesbezüglichen Schreibens vom 5. 11. 1998 wurde vom Erstgericht festgestellt (S 7 des Ersturteils). Bei diesen Erklärungen der beklagten Partei - im Schreiben vom 5. 11. 1998 wie auch in der Klagebeantwortung - handelt es sich um ein konstitutives Anerkenntnis, das jeden Streit oder Zweifel über die Berechtigung des Klägers, im Wege der Amtshaftung für das abhanden gekommene Möbelstück von der beklagten Partei Ersatz zu erlangen, bereinigen sollte vergleiche SZ 74/80). Ein anderes Verständnis kann den zitierten Bekundungen der beklagten Partei nicht beigemessen werden. Damit wurde die Haftung der beklagten Partei für das Verhalten der Nebenintervenientin im Zuge ihrer Verwahrertätigkeit ausdrücklich und mit konstitutiver Wirkung anerkannt; die Schadenszurechnung bildet somit keinen Streitpunkt mehr. Aus diesem Grunde ist es auch nicht nötig, auf die nach Ansicht des Gerichts zweiter Instanz und der Parteien widersprüchliche Judikatur zur Frage, ob Akte des Verwahrers dem Rechtsträger zuzurechnen seien, einzugehen.

Die Revisionen erweisen sich aber aus einem anderen Grund als berechtigt:

Das Erstgericht stellte fest, dass der Marktwert der unbeschädigten und sehr gepflegten, aus den "Sechzigerjahren" stammenden Kommode im Barockstil 244.080 S betragen habe. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Gericht erster Instanz aus, es folge in der Frage der Höhe der Instandsetzungskosten und des Marktwerts den schlüssigen Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen, "welche durch andere Beweismittel nicht widerlegt werden könnten" (S 8 des Ersturteils). Nun hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 19. 3. 2000 (ON 21) dargelegt, dass die Neuherstellung der Kommode einen Aufwand von geschätzten 244.080 S erfordern würde. In seinem "ergänzenden und zusammenfassenden" Gutachten vom 5. 8. 2001 (ON 53) wiederholt der Sachverständige, dass der geschätzte Herstellungspreis der (abhanden gekommenen) Kommode 244.080 S betrage. Der Sachverständige - und mit ihm das Erstgericht - gingen somit davon aus, dass der Schaden im vorliegenden Fall nur durch Neuanfertigung einer - im Wesentlichen gleichartigen - Kommode behoben werden könne. Ob dies der Fall ist, lässt sich aber derzeit noch nicht beurteilen:

Die Nebenintervenientin hat bereits mit Schriftsatz vom 25. 4. 2000 eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens dahin gefordert, wie hoch der Neuwert einer gleichartigen Kommode bei Serienproduktion und wie hoch der Wiederbeschaffungswert auf dem Stil-Gebrauchtwarenmarkt für eine gleichartige Kommode sei (ON 28). Sie hat weiters in ihrem Schriftsatz vom 23. 4. 2001 darauf verwiesen, dass die Kommode aus der Zeit um 1960 stamme und dass "Einzelwiederherstellungskosten auf dem Gebrauchtwarenmarkt bei weitem nicht erzielt werden könnten; sie seien im Vergleich zum Wiederbeschaffungswert unverhältnismäßig hoch". Schließlich hat sie im Schriftsatz vom 22. 6. 2001 (ON 50) vorgebracht, die Forderung nach Herstellung einer "Einzelausfertigung" sei schikanöse Rechtsausübung, vergleichbare und passende Kommoden könnten zu einem Kaufpreis von maximal 20.000 bis 30.000 S (als Ersatz) beschafft werden. Auf dieses Vorbringen und die hiezu beantragten Beweise ist das Erstgericht nicht eingegangen, es hat sich vielmehr damit begnügt, den "schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen" zu folgen, und diese seien "durch andere Beweismittel nicht widerlegbar".

In ihrer Berufung rügte insbesondere die Nebenintervenientin den Umstand, dass ein Sachverständiger aus dem Gebiet des Gebrauchtmöbelhandels zur Frage, ob die Kommode überhöht bewertet wurde, nicht beigezogen worden sei, und weiters die unterbliebene Beischaffung des Aktes AZ 21 C 28/97y des BG Favoriten, der "für die Bewertung der Kommode maßgeblich" sei. Gerügt wurde, dass das Erstgericht nicht dargelegt habe, weshalb zahlreiche Beweisergebnisse und mehrere Beweisanträge unberücksichtigt geblieben seien. Zwischen dem Marktwert der Kommode und dem Wiederherstellungswert bestehe eine exorbitante Differenz: Das Begehren auf Ersatz von "Einzelwiederherstellungskosten" sei im Vergleich zum Wiederbeschaffungswert auf dem Gebrauchtwarenmarkt nicht gerechtfertigt.

Auf all diese Rügen ist das Berufungsgericht nicht eingegangen. Es meinte, die Beiziehung eines Sachverständigen "aus dem Gebiet des Gebrauchtmöbelhandels" sei aus rechtlichen Gründen nicht erforderlich gewesen, weil der zugezogene Sachverständige die Qualifikation gehabt habe, den Wiederbeschaffungswert der Kommode zu ermitteln, denn es sei der gemeine Wert der Kommode mit dem Wiederbeschaffungswert gleichzusetzen. Nun kann der "gemeine Wert" einer Sache im Sinne des § 1332 ABGB tatsächlich im Austausch-, im Ertrags- und allenfalls im Herstellungswert gefunden werden. Hier kommen lediglich der Austausch- und der Herstellungswert in Frage. Der Austauschwert bestimmt sich nach jenem Betrag, um den die Sache im Verkehr angeschafft werden kann, der Herstellungswert hingegen nach den Kosten für die Anfertigung einer Sache (Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 10/14). Die Nebenintervenientin hat - wie zuvor ausgeführt - behauptet, eine gleichartige und passende Kommode könnte im Wege des Gebrauchtwarenhandels zu einem wesentlich geringeren Preis als dem der Herstellungskosten angeschafft werden.

Dem Schadenersatzrecht liegt der Gedanke zugrunde, dass der Geschädigte in die Lage versetzt werden soll, sich eine entsprechende Sache wieder anzuschaffen (Koziol aaO Rz 10/16). Das bedeutet aber, dass das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob eine derartige Anschaffung auf dem Gebrauchsmöbelmarkt möglich gewesen wäre. Es hat die von den Berufungs- bzw Revisionswerbern behauptete Ergänzungsbedürftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens deshalb verneint, weil es der Rechtsansicht war, dass (allein) die Herstellungskosten dem Wiederbeschaffungswert entsprächen. Das ist aber verfehlt: Der Herstellungswert könnte erst dann maßgeblich sein, wenn feststünde, dass das abhanden gekommene Möbel keinen Verkehrswert habe, weil entsprechende Gegenstände nicht gehandelt würden (Koziol aaO Rz 10/18). Gemäß § 1332 ABGB ist nämlich nicht etwa der Wert eines neuen Ersatzgegenstands, sondern bloß der gemeine Wert der zerstörten (bzw verloren gegangenen) Sache vom Schädiger zu ersetzen (vgl Koziol aaO Rz 10/20).Dem Schadenersatzrecht liegt der Gedanke zugrunde, dass der Geschädigte in die Lage versetzt werden soll, sich eine entsprechende Sache wieder anzuschaffen (Koziol aaO Rz 10/16). Das bedeutet aber, dass das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob eine derartige Anschaffung auf dem Gebrauchsmöbelmarkt möglich gewesen wäre. Es hat die von den Berufungs- bzw Revisionswerbern behauptete Ergänzungsbedürftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens deshalb verneint, weil es der Rechtsansicht war, dass (allein) die Herstellungskosten dem Wiederbeschaffungswert entsprächen. Das ist aber verfehlt: Der Herstellungswert könnte erst dann maßgeblich sein, wenn feststünde, dass das abhanden gekommene Möbel keinen Verkehrswert habe, weil entsprechende Gegenstände nicht gehandelt würden (Koziol aaO Rz 10/18). Gemäß § 1332 ABGB ist nämlich nicht etwa der Wert eines neuen Ersatzgegenstands, sondern bloß der gemeine Wert der zerstörten (bzw verloren gegangenen) Sache vom Schädiger zu ersetzen vergleiche Koziol aaO Rz 10/20).

Entgegen den - nicht weiter begründeten - Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz hat der im erstinstanzlichen Verfahren beigezogene Sachverständige den Wiederbeschaffungswert der Kommode nicht nachvollziehbar begründet, vielmehr hat er lediglich Ausführungen zum Herstellungswert, der aber - wie zuvor dargelegt - nicht dem Wiederbeschaffungswert entsprechen muss, erstattet.

Festzuhalten ist hingegen, dass die Feststellungen der Vorinstanzen, dass die Kommode in Verlust geraten sei, ohne jeden Mangel begründet und damit einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen sind.

Der Vollständigkeit halber ist ferner klarzustellen, dass jeder Geschädigte Anspruch auf Ersatz der zur Wiederherstellung des vorigen Zustands notwendigen und angemessenen Kosten hat. Die Schaffung einer im Wesentlichen gleichartigen "Ersatzlage" ist jedenfalls dann geboten, wenn ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch, der den Schaden selbst zu tragen hätte, die Aufwendungen ebenfalls tätigen würde (EvBl 1989/103). Der Geschädigte muss also in die Lage versetzt werden, sich eine Ersatzsache anzuschaffen; hiebei ist der Ankaufswert maßgebend (EvBl 1987/79). Kann die Wiederherstellung - wie hier - nicht unmittelbar in natura erfolgen, dann hat der Schädiger den "Schätzungswert" zu ersetzen, der dem gemeinen Wert der Sache im Sinne des § 1332 ABGB entspricht (Harrer in Schwimann ABGB2 Rz 2 zu § 1323). Dies ist - wie zuvor dargelegt - im vorliegenden Fall in erster Linie der Austausch-, gegebenenfalls aber der Herstellungswert. Bloß deshalb, weil das Gericht zweiter Instanz der Fallbeurteilung unreflektiert allein den Herstellungswert des abhanden gekommenen Möbels zugrunde gelegt hat, erweist sich das Verfahren nach den dargelegten Erwägungen als ergänzungsbedürftig. Da davon schon das Verfahren erster Instanz betroffen ist, wird das Erstgericht sein Verfahren in diesem Sinn zu ergänzen und danach neuerlich zu entscheiden haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.