TE OGH 2004/3/25 3Ob286/03k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Silvia L*****, vertreten durch Gabler & Gibel Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Thomas F*****, vertreten durch Dr. Thomas Lederer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 72.670 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2003, GZ 12 R 104/03g-25, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 6. Oktober 1999 einen ¼-Anteil an einer Liegenschaft von einer Immobilienmakler GmbH; am selben Tag schloss sie mit einer anderen GmbH einen Bauträgervertrag. Der beklagte Rechtsanwalt war jeweils Vertragserrichter. Die Klägerin interessierte sich für das Haus (= Doppelhaushälfte) 4; beim Unterzeichnungstermin gab es noch keinen Käufer für die zweite Haushälfte (Haus 3), was allseits bekannt war. Punkt I. 1.1. des Bauträgervertrags lautet: "Einvernehmlich wird festgehalten, dass die andere Zweifamilienhaushälfte mit gleichartigen Verträgen ... verkauft werden wird." Es kam nicht explizit zur Sprache, was geschehen würde, wenn sich kein Käufer für die andere Haushälfte finden würde.Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 6. Oktober 1999 einen ¼-Anteil an einer Liegenschaft von einer Immobilienmakler GmbH; am selben Tag schloss sie mit einer anderen GmbH einen Bauträgervertrag. Der beklagte Rechtsanwalt war jeweils Vertragserrichter. Die Klägerin interessierte sich für das Haus (= Doppelhaushälfte) 4; beim Unterzeichnungstermin gab es noch keinen Käufer für die zweite Haushälfte (Haus 3), was allseits bekannt war. Punkt römisch eins. 1.1. des Bauträgervertrags lautet: "Einvernehmlich wird festgehalten, dass die andere Zweifamilienhaushälfte mit gleichartigen Verträgen ... verkauft werden wird." Es kam nicht explizit zur Sprache, was geschehen würde, wenn sich kein Käufer für die andere Haushälfte finden würde.

Als der erste und ein weiterer von ihr beauftragte Bauträger die Doppelhaushälfte nicht vollendeten, suchte die Klägerin selbst "Firmen", die den Bau fertigstellten, und begann, diesen aus eigenen, nicht beim Beklagten treuhändig erliegenden Mitteln Geld auszuzahlen, weil sie aus ihrer damaligen Wohnung ausziehen musste. Sie gab nur die Arbeiten in Auftrag, die die Fertigstellung ihrer Haushälfte betrafen. Mangels eines weiteren Käufers kam es nicht zum Weiterbau der anderen Haushälfte, von der nur die Fundamentplatte ausgeführt ist.

Die Klägerin begehrte vom beklagten Vertragserrichter die Zahlung von

72.670 EUR sA aus dem Titel des Schadenersatzes. Soweit noch von Bedeutung stützt sie dieses Begehren im Ausmaß der angeblichen Wertminderung des Baus gegenüber dem vertragsgemäßen Zustand auf fehlerhafte Vertragskonzeption sowie Verletzung der anwaltlichen Aufklärungspflichten. Der Beklagte habe "der nunmehr eingetretenen Entwicklung [nämlich Errichtung nur einer Haushälfte] nicht vorgesorgt". Beispielsweise hätte er eine aufschiebende Bedingung (Wirksamkeit der Verträge erst bei gesichertem Bau auch der zweiten Hälfte) in den Verträgen vorsehen können. Spätestens bei Auflösung der Treuhand hätte er sie über die Problematik der zweiten Haushälfte aufklären müssen.

Das Berufungsgericht bestätigte das klageabweisende Urteil des Erstgerichts und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist nicht zulässig. Auf die von ihr aufgeworfenen Rechtsfragen kommt es für die Entscheidung in Wahrheit nicht an. Wie oben dargelegt verlangt die Klägerin, so gestellt zu werden, wie wenn der Bauträger ordnungsgemäß die - auf Grund des Vertrags auch ihr gegenüber bereits vom Berufungsgericht zutreffend bejahte - Verpflichtung erfüllt hätte, zumindest die zweite Haushälfte fertigzustellen. Für die Gewährleistung dieses Ziels sind aber die vertraglichen Maßnahmen, die der Beklagte ihrer Ansicht nach setzen hätte sollen, an sich ungeeignet. Weder eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit der Verträge mit der Klägerin noch ein ausdrücklich für den eingetretenen Fall vereinbartes Rücktrittsrecht hätte hypothetisch im konkreten Fall der (naheliegenden) fehlenden Leistungsfähigkeit des Bauträgers oder dessen mangelnden Erfüllungswillens die Fertigstellung des Bauwerks bewirken können. Der Klägerin stünde diese Möglichkeit allenfalls unter Einsatz eigener Mittel offen, was bei Geldmangel des Bauträgers auch im Wege der Exekution nach § 353 EO nicht anders wäre, weil in diesem Fall die Hereinbringung der Kosten nach Abs 2 leg cit zum Scheitern verurteilt wäre; lediglich für den Fall, dass eine hinreichende Sicherstellung der Fertigstellung (etwa durch von diesem beigebrachte Bankgarantie) vom Bauträger erlangt werden hätte können, wäre die Durchsetzung der Erfüllung gesichert. Die Unterlassung einer derartigen Absicherung wurde aber dem Beklagten nie - auch nicht in der Revision - vorgeworfen; weiters hätte es noch des Beweises bedurft, dass der Bauträger willens und in der Lage gewesen wäre, eine ausreichende Sicherstellung zu bewirken, weil nur dann die entsprechende Vereinbarung zustandegekommen wäre. Diese Behauptungen und Beweise wären der Klägerin oblegen (RIS-Justiz RS0022700: Beweispflicht für die Behauptung, bei einem bestimmten und möglichen pflichtgemäßen Handeln wäre der Schaden nicht eingetreten). Auch in Ansehung der von der Klägerin behaupteten Aufklärungsverpflichtung ist die Rechtslage nicht anders zu beurteilen, auch insoweit hätte sie behaupten und beweisen müssen, sie hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch den beklagten Vertragsverfasser ein ordnungsgemäßes Bauwerk (Hälfte eines vollständigen Doppelhauses) ohne über den vereinbarten Preis hinausgehende finanzielle Aufwendungen erlangt. Da dies nicht der Fall war, musste der von ihr geltende Schadenersatzanspruch jedenfalls scheitern. Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO sind demnach nicht zu beantworten.Die außerordentliche Revision der Klägerin ist nicht zulässig. Auf die von ihr aufgeworfenen Rechtsfragen kommt es für die Entscheidung in Wahrheit nicht an. Wie oben dargelegt verlangt die Klägerin, so gestellt zu werden, wie wenn der Bauträger ordnungsgemäß die - auf Grund des Vertrags auch ihr gegenüber bereits vom Berufungsgericht zutreffend bejahte - Verpflichtung erfüllt hätte, zumindest die zweite Haushälfte fertigzustellen. Für die Gewährleistung dieses Ziels sind aber die vertraglichen Maßnahmen, die der Beklagte ihrer Ansicht nach setzen hätte sollen, an sich ungeeignet. Weder eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit der Verträge mit der Klägerin noch ein ausdrücklich für den eingetretenen Fall vereinbartes Rücktrittsrecht hätte hypothetisch im konkreten Fall der (naheliegenden) fehlenden Leistungsfähigkeit des Bauträgers oder dessen mangelnden Erfüllungswillens die Fertigstellung des Bauwerks bewirken können. Der Klägerin stünde diese Möglichkeit allenfalls unter Einsatz eigener Mittel offen, was bei Geldmangel des Bauträgers auch im Wege der Exekution nach Paragraph 353, EO nicht anders wäre, weil in diesem Fall die Hereinbringung der Kosten nach Absatz 2, leg cit zum Scheitern verurteilt wäre; lediglich für den Fall, dass eine hinreichende Sicherstellung der Fertigstellung (etwa durch von diesem beigebrachte Bankgarantie) vom Bauträger erlangt werden hätte können, wäre die Durchsetzung der Erfüllung gesichert. Die Unterlassung einer derartigen Absicherung wurde aber dem Beklagten nie - auch nicht in der Revision - vorgeworfen; weiters hätte es noch des Beweises bedurft, dass der Bauträger willens und in der Lage gewesen wäre, eine ausreichende Sicherstellung zu bewirken, weil nur dann die entsprechende Vereinbarung zustandegekommen wäre. Diese Behauptungen und Beweise wären der Klägerin oblegen (RIS-Justiz RS0022700: Beweispflicht für die Behauptung, bei einem bestimmten und möglichen pflichtgemäßen Handeln wäre der Schaden nicht eingetreten). Auch in Ansehung der von der Klägerin behaupteten Aufklärungsverpflichtung ist die Rechtslage nicht anders zu beurteilen, auch insoweit hätte sie behaupten und beweisen müssen, sie hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch den beklagten Vertragsverfasser ein ordnungsgemäßes Bauwerk (Hälfte eines vollständigen Doppelhauses) ohne über den vereinbarten Preis hinausgehende finanzielle Aufwendungen erlangt. Da dies nicht der Fall war, musste der von ihr geltende Schadenersatzanspruch jedenfalls scheitern. Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO sind demnach nicht zu beantworten.

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).