TE OGH 2004/3/29 8Ob17/04i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** reg.Gen.m.b.H., ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Weinwurm, Dr. Alois M. Leeb, Rechtsanwaltspartnerschaft OEG in Neunkirchen, wider die beklagte Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Reinhard Armster, Rechtsanwalt in Maria Enzersdorf, wegen 49.735,02 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 17. Dezember 2003, GZ 4 R 181/03x-17, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß 508a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Zum Wesen der Bankgarantie gehört der Ausschluss von Einwendungen aus dem Grundgeschäft (SZ 66/140 = ÖBA 1994, 320; RdW 1986, 340; SZ 50/66; Rummel in Rummel³ Rz 5 zu § 880a ABGB uva). Die Revisionswerberin will nun aus der Entscheidung 1 Ob 607/89 ableiten, dass durch Bezugnahme auf den Sicherungszweck in der Garantieerklärung (.... "der vereinbarte Haftrücklass in Höhe von S 2,430.000 wird gegen Stellung einer Bankgarantie vorzeitig ausbezahlt...." die Garantieerklärung "nicht komplett abstrakt, sondern der Sicherungszweck beschränkt" ist. Abgesehen davon, dass die Entscheidung 1 Ob 607/89 mehrfach auf Kritik gestoßen ist (s. Anm Dullinger zu JBl 1990, 177; Anm Koch zu ÖBA 1990/213; s. auch Rummel, Auslegung von Bankgarantien, ÖBA 2000, 210 [...] übersieht die Revisionswerberin, dass in der genannten Entscheidung nur ausgeführt wurde, dass der Begünstigte bei beschränktem Sicherungszweck den Eintritt des Garantiefalls derart substantiiert zu behaupten hat, dass der Sicherungszweck schlüssig dargetan wird. Genau diesem Erfordernis entsprach jedoch die Begünstigte aus der Garantieerklärung im vorliegenden Fall: Sie teilte der Klägerin mit Schreiben vom 28. 10. 2002 mit, sie habe die gesamte Auftragssumme überwiesen, da Mängel im Umfang von mehreren Millionen Schilling vorliegen, habe sie die Bankgarantie zu Recht abgerufen. Die weitere Problematik, die sich in der Entscheidung 1 Ob 607/89 stellte, dass er dort beklagten Garantin gelang, zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung nachzuweisen, dass die Inanspruchnahme vom Garantiezweck nicht gedeckt war, stellt sich hier nicht. Auch in der Entscheidung 1 Ob 607/89 ging der Oberste Gerichtshof ausdrücklich davon aus, dass grundsätzlich auch bei beschränktem Sicherungszweck dem Substantiierungsgebot dadurch ausreichend entsprochen wird, dass der Garantiefall bloß schlüssig behauptet, nicht aber - wie es offenbar der Revisionswerberin vorschwebt - bewiesen werden müsste.1. Zum Wesen der Bankgarantie gehört der Ausschluss von Einwendungen aus dem Grundgeschäft (SZ 66/140 = ÖBA 1994, 320; RdW 1986, 340; SZ 50/66; Rummel in Rummel³ Rz 5 zu Paragraph 880 a, ABGB uva). Die Revisionswerberin will nun aus der Entscheidung 1 Ob 607/89 ableiten, dass durch Bezugnahme auf den Sicherungszweck in der Garantieerklärung (.... "der vereinbarte Haftrücklass in Höhe von S 2,430.000 wird gegen Stellung einer Bankgarantie vorzeitig ausbezahlt...." die Garantieerklärung "nicht komplett abstrakt, sondern der Sicherungszweck beschränkt" ist. Abgesehen davon, dass die Entscheidung 1 Ob 607/89 mehrfach auf Kritik gestoßen ist (s. Anmerkung Dullinger zu JBl 1990, 177; Anmerkung Koch zu ÖBA 1990/213; s. auch Rummel, Auslegung von Bankgarantien, ÖBA 2000, 210 [...] übersieht die Revisionswerberin, dass in der genannten Entscheidung nur ausgeführt wurde, dass der Begünstigte bei beschränktem Sicherungszweck den Eintritt des Garantiefalls derart substantiiert zu behaupten hat, dass der Sicherungszweck schlüssig dargetan wird. Genau diesem Erfordernis entsprach jedoch die Begünstigte aus der Garantieerklärung im vorliegenden Fall: Sie teilte der Klägerin mit Schreiben vom 28. 10. 2002 mit, sie habe die gesamte Auftragssumme überwiesen, da Mängel im Umfang von mehreren Millionen Schilling vorliegen, habe sie die Bankgarantie zu Recht abgerufen. Die weitere Problematik, die sich in der Entscheidung 1 Ob 607/89 stellte, dass er dort beklagten Garantin gelang, zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung nachzuweisen, dass die Inanspruchnahme vom Garantiezweck nicht gedeckt war, stellt sich hier nicht. Auch in der Entscheidung 1 Ob 607/89 ging der Oberste Gerichtshof ausdrücklich davon aus, dass grundsätzlich auch bei beschränktem Sicherungszweck dem Substantiierungsgebot dadurch ausreichend entsprochen wird, dass der Garantiefall bloß schlüssig behauptet, nicht aber - wie es offenbar der Revisionswerberin vorschwebt - bewiesen werden müsste.

2. Bereits das Erstgericht hat die Frage als beweisbedürftig angesehen, ob der Haftrücklass von der Garantiebegünstigten bezahlt wurde. Das Berufungsgericht hat in Erledigung der entsprechenden Verfahrensrüge der beklagten Partei diese Auffassung geteilt. Haben aber - wie hier - zwei Instanzen die Verfahrensfrage übereinstimmend gelöst, kann ein behaupteter Verstoß gegen § 267 Abs 1 ZPO in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0040146; insbes 3 Ob 507/85).2. Bereits das Erstgericht hat die Frage als beweisbedürftig angesehen, ob der Haftrücklass von der Garantiebegünstigten bezahlt wurde. Das Berufungsgericht hat in Erledigung der entsprechenden Verfahrensrüge der beklagten Partei diese Auffassung geteilt. Haben aber - wie hier - zwei Instanzen die Verfahrensfrage übereinstimmend gelöst, kann ein behaupteter Verstoß gegen Paragraph 267, Absatz eins, ZPO in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0040146; insbes 3 Ob 507/85).

3. Das Berufungsgericht ist von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ausgegangen, wonach die Tatsache allein, dass der Auftraggeber der Auszahlung der Garantiesumme widerspricht, die Bank nicht berechtigt, dem Begünstigten die Leistung zu verweigern. Nur dann, wenn das Anfordern der garantierten Leistung einen Rechtsmissbrauch darstellt, ist der Bank das Recht zur Leistungsverweigerung einzuräumen. Dabei muss jedoch die missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie geradezu evident sein (RIS-Justiz RS0017997; ÖBA 1992/334 [Koziol]; RIS-Justiz RS0018027; zuletzt 7 Ob 109/01g). Inwiefern dem Berufungsgericht in Anwendung dieser Grundsätze eine erhebliche Fehlbeurteilung unterlaufen sein soll, vermag die Revisionswerberin nicht aufzuzeigen, steht doch hier nicht einmal jetzt fest, dass die Garantiebegünstigte den Haftrücklass nie bezahlte.