TE OGH 2004/4/6 13R83/04k

Das Landesgericht Eisenstadt hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Mag. Bernhard Kolonovits und Dr. Jürgen Rassi in der Rechtssache der klagenden Partei 1.) G***** L***** und

2.) M***** L*****, beide 7540 Güssing, **********, beide vertreten durch die Dax, Klepeisz & Partner Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in 7540 Güssing, gegen die beklagte Partei E***** U*****, 7540 Güssing, *****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in 8010 Graz, wegen § 35 EO (Streitwert EUR 3.633,64), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Güssing vom 5.3.2004, GZ 2 C 210/04 s-2, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:2.) M***** L*****, beide 7540 Güssing, **********, beide vertreten durch die Dax, Klepeisz & Partner Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in 7540 Güssing, gegen die beklagte Partei E***** U*****, 7540 Güssing, *****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in 8010 Graz, wegen Paragraph 35, EO (Streitwert EUR 3.633,64), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Güssing vom 5.3.2004, GZ 2 C 210/04 s-2, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:

Aus Anlass des Rekurses wird der angefochtene Beschluss als nichtig aufgehoben und die Rechtssache hinsichtlich des Aufschiebungsantrages vom 1.3.2004 (in ON 1) zur Entscheidung über diesen im Exekutionsverfahren an das Erstgericht zurückverwiesen. Die beklagte Partei hat die Kosten des Rekurses selbst zu tragen. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der beklagten Partei wurde aufgrund des rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteils des Erstgerichtes vom 6.6.2003, AZ 2 C 27/00 y, im Verfahren 4 E 2746/03 a mit Beschluss vom 22.12.2003 vom Erstgericht die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung der Ableitung von Dachflächenwässern und zur Erwirkung der Entfernung von Dachrinnen gemäß § 355 bzw. § 353 EO bewilligt. Im Exekutionsbewilligungsbeschluss wurde über die klagenden Parteien auch eine Geldstrafe von je EUR 500,-- verhängt.Der beklagten Partei wurde aufgrund des rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteils des Erstgerichtes vom 6.6.2003, AZ 2 C 27/00 y, im Verfahren 4 E 2746/03 a mit Beschluss vom 22.12.2003 vom Erstgericht die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung der Ableitung von Dachflächenwässern und zur Erwirkung der Entfernung von Dachrinnen gemäß Paragraph 355, bzw. Paragraph 353, EO bewilligt. Im Exekutionsbewilligungsbeschluss wurde über die klagenden Parteien auch eine Geldstrafe von je EUR 500,-- verhängt.

Mit ihrer Oppositionsklage vom 1.3.2004 (ON 1) bringen die Kläger im Wesentlichen vor, dass die Exekutionsführung hinsichtlich der Unterlassung der Ableitung von Dachflächenwässer in ungerechtfertigter Weise erfolgte, weil die klagenden Parteien den urteilsgemäßen Zustand bereits lange vor Exekutionseinbringung erfüllt hätten. Betreffend die Exekution zur Erwirkung der Entfernung der Dachrinnen sei die Exekution zu unrecht aufgrund unrichtiger Angaben der beklagten Parteien erwirkt worden. Den klagenden Parteien sei der Zutritt zur Liegenschaft der Beklagten ungerechtfertigter Weise verweigert worden.

Mit der Oppositionsklage wurde ein Aufschiebungsantrag ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 42 Abs. 1 Z 5 EO verbunden. Das Erstgericht hat den Aufschiebungsantrag im Verfahren über die Oppositionsklage behandelt und mit dem angefochtenen Beschluss die Exekution ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Oppositionsklage aufgeschoben.Mit der Oppositionsklage wurde ein Aufschiebungsantrag ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 5, EO verbunden. Das Erstgericht hat den Aufschiebungsantrag im Verfahren über die Oppositionsklage behandelt und mit dem angefochtenen Beschluss die Exekution ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Oppositionsklage aufgeschoben.

Dagegen richtet sich der rechtzeitige Rekurs der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und ersatzlos zu beheben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Aus Anlass des Rekurses ist der angefochtene Beschluss als nichtig aufzuheben.

Nach § 45 Abs. 2 EO sind (sofern nicht für einzelne Fälle etwas anderes angeordnet ist) Aufschiebungsanträge bei dem Gericht, bei dem die Bewilligung der Exekution in erster Instanz beantragt wurde, oder beim Exekutionsgericht anzubringen, je nachdem, ob der Antrag vor oder nach Beginn des Exekutionsvollzugs gestellt wird. Gegenständlich fällt das Bewilligungsgericht mit dem Exekutionsgericht zusammen, sodass jedenfalls das Erstgericht für die Entscheidung über den Aufschiebungsantrag zuständig ist.Nach Paragraph 45, Absatz 2, EO sind (sofern nicht für einzelne Fälle etwas anderes angeordnet ist) Aufschiebungsanträge bei dem Gericht, bei dem die Bewilligung der Exekution in erster Instanz beantragt wurde, oder beim Exekutionsgericht anzubringen, je nachdem, ob der Antrag vor oder nach Beginn des Exekutionsvollzugs gestellt wird. Gegenständlich fällt das Bewilligungsgericht mit dem Exekutionsgericht zusammen, sodass jedenfalls das Erstgericht für die Entscheidung über den Aufschiebungsantrag zuständig ist.

Stellt der Verpflichtete einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarerklärung gemäß § 7 Abs. 3 EO, so kann er kraft ausdrücklicher Bestimmung nach § 7 Abs. 5 EO den Antrag auf Aufschiebung (§ 42 Abs. 2 EO) verbinden. Dieser Antrag ist, wenn er nicht beim Exekutionsgericht gestellt wurde, an dieses zur Erledigung zu leiten. Ist das angerufene Gericht sowohl als Exekutionsgericht als auch für den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitbestätigung zuständig, so hat, wenn der Aufschiebungsantrag nicht im Exekutionsakt gestellt wird, die angerufene Gerichtsabteilung diesen der zuständigen Exekutionsabteilung zur Erledigung weiterzuleiten (vgl. Mini, Aufschiebung, 37; § 17 Geo). Nach dem strengen Wortlaut des Gesetzes ist ganz allgemein die Verbindung des Aufschiebungsantrages mit der den Aufschiebungsgrund bildenden Aktion des Aufschiebungswerbers nur für den Bereich des Antrages auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gesetzlich geregelt, nicht aber für andere Aufschiebungsgründe. Die gerichtliche Praxis (und auch die Lehre; vgl. Heller/Berger/Stix, EO4 556) billigt jedoch diese Vorgangsweise auch bei anderen Aufschiebungsgründen, etwa wenn der Verpflichtete mit seiner Oppositionsklage den Aufschiebungsantrag verbindet (vgl. Mini, Aufschiebung 37; ablehnend Jakusch in Angst, EO Rz 70 zu § 42).Stellt der Verpflichtete einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarerklärung gemäß Paragraph 7, Absatz 3, EO, so kann er kraft ausdrücklicher Bestimmung nach Paragraph 7, Absatz 5, EO den Antrag auf Aufschiebung (Paragraph 42, Absatz 2, EO) verbinden. Dieser Antrag ist, wenn er nicht beim Exekutionsgericht gestellt wurde, an dieses zur Erledigung zu leiten. Ist das angerufene Gericht sowohl als Exekutionsgericht als auch für den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitbestätigung zuständig, so hat, wenn der Aufschiebungsantrag nicht im Exekutionsakt gestellt wird, die angerufene Gerichtsabteilung diesen der zuständigen Exekutionsabteilung zur Erledigung weiterzuleiten vergleiche Mini, Aufschiebung, 37; Paragraph 17, Geo). Nach dem strengen Wortlaut des Gesetzes ist ganz allgemein die Verbindung des Aufschiebungsantrages mit der den Aufschiebungsgrund bildenden Aktion des Aufschiebungswerbers nur für den Bereich des Antrages auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gesetzlich geregelt, nicht aber für andere Aufschiebungsgründe. Die gerichtliche Praxis (und auch die Lehre; vergleiche Heller/Berger/Stix, EO4 556) billigt jedoch diese Vorgangsweise auch bei anderen Aufschiebungsgründen, etwa wenn der Verpflichtete mit seiner Oppositionsklage den Aufschiebungsantrag verbindet vergleiche Mini, Aufschiebung 37; ablehnend Jakusch in Angst, EO Rz 70 zu Paragraph 42,).

Während die Entscheidung über eine Oppositionsklage in einem streitigen Zivilprozess zu ergehen hat (vgl. § 17 EO), kann eine Aufschiebung eines gerichtlichen Exekutionsverfahrens nur beschlussmäßig im Exekutionsverfahren selbst erfolgen. In welchem Verfahren eine Rechtssache zu behandeln und zu erledigen ist, richtet sich nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der Partei (§ 40a JN). Wenn ein Rechtschutzwerber die falsche Verfahrensart gewählt hat, ist sein Antrag im Sinne des § 40a JN "umzudeuten", und der Antrag gemäß § 17 Abs. 7 Geo an die nach der Geschäftsverteilung richtigerweise zuständige Abteilung abzutreten (Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, FS Fasching, 463 [472]; Fucik, Die Zuständigkeit nach der ZVN 1983, RZ 1985, 206 [208]). Die Bestimmung des § 40a JN ist nämlich nicht nur dann anzuwenden, wenn der Rechtschutzwerber Außerstreitverfahren statt Prozess und umgekehrt gewählt hat, sondern ebenso dann, wenn statt des Erkenntnisverfahrens das Exekutionsverfahren und umgekehrt gewählt wurde (vgl. Ballon in Fasching, I2 Rz 2 zu § 40a JN; Fasching Lehrbuch2 Rz 115; Fucik, RZ 1985, 208; Mayr in Rechberger, ZPO 40a JN Rz 1; Rechberger/Simotta, Zivilprozess6 Rz 96; NZ 1993, 44 [Hofmeister]). Die durch die ZVN 1983 eingefügte Regelung des § 40a JN, dient wohl in erster Linie zur Abgrenzung zwischen dem streitigen und außerstreitigen Verfahren (vgl. 669 BlGNR 15.GP 30f zu § 41), sie kann aber auch für die Abgrenzung zwischen anderen Verfahrensarten von Bedeutung sein (3 Ob 52/92, NZ 1993, 44). So wurde vom OGH auch die Wahl des Exekutionsverfahrens statt des Grundbuchsverfahrens unter § 40a JN subsumiert (3 Ob 52/92). Nach Rechtsansicht des OGH gilt nur dann etwas anderes, wenn eine Partei die Wahl zwischen zwei Verfahrensarten hat. In einem solchen Fall kommt es in erster Linie auf die Bezeichnung der Partei oder auf vergleichbare Umstände an, weil von der von der Partei getroffenen Wahl nicht ohne deren Zustimmung abgegangen werden kann. Dies trifft etwa auf jene Fälle zu, in denen die Partei wählen kann, ob sie einen Exekutionsantrag oder ein Grundbuchsgesuch stellt, was etwa bei der Einstellung eines exekutiv betriebenen Pfandrechts oder bei der Einverleibung bücherlicher Rechte aufgrund eines Exekutionstitels möglich ist (vgl. hg 13 R 37/04 w).Während die Entscheidung über eine Oppositionsklage in einem streitigen Zivilprozess zu ergehen hat vergleiche Paragraph 17, EO), kann eine Aufschiebung eines gerichtlichen Exekutionsverfahrens nur beschlussmäßig im Exekutionsverfahren selbst erfolgen. In welchem Verfahren eine Rechtssache zu behandeln und zu erledigen ist, richtet sich nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der Partei (Paragraph 40 a, JN). Wenn ein Rechtschutzwerber die falsche Verfahrensart gewählt hat, ist sein Antrag im Sinne des Paragraph 40 a, JN "umzudeuten", und der Antrag gemäß Paragraph 17, Absatz 7, Geo an die nach der Geschäftsverteilung richtigerweise zuständige Abteilung abzutreten (Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, FS Fasching, 463 [472]; Fucik, Die Zuständigkeit nach der ZVN 1983, RZ 1985, 206 [208]). Die Bestimmung des Paragraph 40 a, JN ist nämlich nicht nur dann anzuwenden, wenn der Rechtschutzwerber Außerstreitverfahren statt Prozess und umgekehrt gewählt hat, sondern ebenso dann, wenn statt des Erkenntnisverfahrens das Exekutionsverfahren und umgekehrt gewählt wurde vergleiche Ballon in Fasching, I2 Rz 2 zu Paragraph 40 a, JN; Fasching Lehrbuch2 Rz 115; Fucik, RZ 1985, 208; Mayr in Rechberger, ZPO 40a JN Rz 1; Rechberger/Simotta, Zivilprozess6 Rz 96; NZ 1993, 44 [Hofmeister]). Die durch die ZVN 1983 eingefügte Regelung des Paragraph 40 a, JN, dient wohl in erster Linie zur Abgrenzung zwischen dem streitigen und außerstreitigen Verfahren vergleiche 669 BlGNR 15.GP 30f zu Paragraph 41,), sie kann aber auch für die Abgrenzung zwischen anderen Verfahrensarten von Bedeutung sein (3 Ob 52/92, NZ 1993, 44). So wurde vom OGH auch die Wahl des Exekutionsverfahrens statt des Grundbuchsverfahrens unter Paragraph 40 a, JN subsumiert (3 Ob 52/92). Nach Rechtsansicht des OGH gilt nur dann etwas anderes, wenn eine Partei die Wahl zwischen zwei Verfahrensarten hat. In einem solchen Fall kommt es in erster Linie auf die Bezeichnung der Partei oder auf vergleichbare Umstände an, weil von der von der Partei getroffenen Wahl nicht ohne deren Zustimmung abgegangen werden kann. Dies trifft etwa auf jene Fälle zu, in denen die Partei wählen kann, ob sie einen Exekutionsantrag oder ein Grundbuchsgesuch stellt, was etwa bei der Einstellung eines exekutiv betriebenen Pfandrechts oder bei der Einverleibung bücherlicher Rechte aufgrund eines Exekutionstitels möglich ist vergleiche hg 13 R 37/04 w).

Nachdem jedoch hier ein Wahlrecht nicht besteht, weil ein Aufschiebungsantrag zwingend in dem Exekutionsverfahren zu erledigen ist (sieht man vom Sonderfall des § 14 Abs 5 AbgEO ab), liegt hier die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges vor. Auch betreffend das Exekutionsverfahren ist die Unzulässigkeit des Rechtsweges zu beachten (vgl. Neumayr, Exekutionsrecht, 40 spricht von "Exekutionsrechtsweg"). Die Trennung des Exekutions- vom Erkenntnisverfahren soll vor allem der Beschleunigung des Exekutionsverfahren dienen. Dessen Verfahrensgegenstand ist beschränkt. Nicht ohne Grund heißt es, dass im Erkenntnisverfahren "verhandelt" und im Exekutionsverfahren jedoch "gehandelt" wird. Das Exekutionsverfahren soll weitgehend mit der Klärung strittiger Rechtsfragen entlastet werden; der Verpflichtete oder andere vom Exekutionsverfahren Betroffenen haben jedoch die Möglichkeit, sich mit exekutionsrechtlichen Klagen (verbunden mit Aufschiebungsanträgen) zur Wehr zu setzen. Dies darf aber nicht dazu führen, dass durch eine "Vereinigung" der Verfahrensarten die beiden Verfahren einander blockieren. Im gegenständlichen Fall wurde auch eine solche Blockade deutlich. Das Erstgericht hat die für 1.4.2004 im Oppositionsprozess anberaumte Tagsatzung abberaumt und auf unbestimmte Zeit verlegt, damit der Akt zur Erledigung des Rechtsmittel dem Landesgericht Eisenstadt vorgelegt werden konnte (wiewohl hier auch nach § 179 Abs. 4 Geo hätte vorgegangen werden können).Nachdem jedoch hier ein Wahlrecht nicht besteht, weil ein Aufschiebungsantrag zwingend in dem Exekutionsverfahren zu erledigen ist (sieht man vom Sonderfall des Paragraph 14, Absatz 5, AbgEO ab), liegt hier die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges vor. Auch betreffend das Exekutionsverfahren ist die Unzulässigkeit des Rechtsweges zu beachten vergleiche Neumayr, Exekutionsrecht, 40 spricht von "Exekutionsrechtsweg"). Die Trennung des Exekutions- vom Erkenntnisverfahren soll vor allem der Beschleunigung des Exekutionsverfahren dienen. Dessen Verfahrensgegenstand ist beschränkt. Nicht ohne Grund heißt es, dass im Erkenntnisverfahren "verhandelt" und im Exekutionsverfahren jedoch "gehandelt" wird. Das Exekutionsverfahren soll weitgehend mit der Klärung strittiger Rechtsfragen entlastet werden; der Verpflichtete oder andere vom Exekutionsverfahren Betroffenen haben jedoch die Möglichkeit, sich mit exekutionsrechtlichen Klagen (verbunden mit Aufschiebungsanträgen) zur Wehr zu setzen. Dies darf aber nicht dazu führen, dass durch eine "Vereinigung" der Verfahrensarten die beiden Verfahren einander blockieren. Im gegenständlichen Fall wurde auch eine solche Blockade deutlich. Das Erstgericht hat die für 1.4.2004 im Oppositionsprozess anberaumte Tagsatzung abberaumt und auf unbestimmte Zeit verlegt, damit der Akt zur Erledigung des Rechtsmittel dem Landesgericht Eisenstadt vorgelegt werden konnte (wiewohl hier auch nach Paragraph 179, Absatz 4, Geo hätte vorgegangen werden können).

Aufgrund der aufgezeigten Umstände erweist sich der angefochtene Beschluss gemäß § 477 Abs. 1 Z 6 als nichtig (vgl. EvBl 1974/127; EvBl 1980/78; EvBl 1990/153). § 40a JN ist nämlich in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung anzuwenden und führt zunächst auf zur Nichtigerklärung und Aufhebung des bisherigen Verfahrens und einer allenfalls ergangenen, noch nicht rechtskräftigen, Entscheidung; ausgenommen davon ist jedoch die Verfahrenseinleitung selbst, die umzudeuten ist und über welche neuerlich zu entscheiden ist (Mayr in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu § 40a JN; ecolex 1991, 465; Ballon in Fasching I2 Rz 4 zu § 40a JN). Hier bedeutet dies, dass das Erstgericht den Aufschiebungsantrag aus dem Oppositionsakt auszuscheiden und der zuständigen Exekutionsabteilung zur Erledigung gemäß § 17 Abs. 7 Geo weiterzuleiten hat. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 50, 51 Abs. 2 ZPO. Vorliegend trifft nämlich keine der Parteien das Verschulden an der Nichtigkeit, sodass die Kosten gegenseitig aufzuheben waren. Ein Verschulden der beklagten Partei ist auszuschließen, weil das Erstgericht bereits über den Aufschiebungsantrag a limine entschieden hat. Aber auch der klagenden Partei ist nicht vorzuhalten, dass sie den Aufschiebungsantrag nicht gesondert von der Oppositionsklage eingebracht hat. Dies im Hinblick auf die von der Rechtsprechung akzeptierte Vorgangsweise, dass in einem solchen Fall von amtswegen der Antrag auszuscheiden und an die zuständige E-Abteilung weiterzuleiten ist.Aufgrund der aufgezeigten Umstände erweist sich der angefochtene Beschluss gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 6, als nichtig vergleiche EvBl 1974/127; EvBl 1980/78; EvBl 1990/153). Paragraph 40 a, JN ist nämlich in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung anzuwenden und führt zunächst auf zur Nichtigerklärung und Aufhebung des bisherigen Verfahrens und einer allenfalls ergangenen, noch nicht rechtskräftigen, Entscheidung; ausgenommen davon ist jedoch die Verfahrenseinleitung selbst, die umzudeuten ist und über welche neuerlich zu entscheiden ist (Mayr in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu Paragraph 40 a, JN; ecolex 1991, 465; Ballon in Fasching I2 Rz 4 zu Paragraph 40 a, JN). Hier bedeutet dies, dass das Erstgericht den Aufschiebungsantrag aus dem Oppositionsakt auszuscheiden und der zuständigen Exekutionsabteilung zur Erledigung gemäß Paragraph 17, Absatz 7, Geo weiterzuleiten hat. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 50,, 51 Absatz 2, ZPO. Vorliegend trifft nämlich keine der Parteien das Verschulden an der Nichtigkeit, sodass die Kosten gegenseitig aufzuheben waren. Ein Verschulden der beklagten Partei ist auszuschließen, weil das Erstgericht bereits über den Aufschiebungsantrag a limine entschieden hat. Aber auch der klagenden Partei ist nicht vorzuhalten, dass sie den Aufschiebungsantrag nicht gesondert von der Oppositionsklage eingebracht hat. Dies im Hinblick auf die von der Rechtsprechung akzeptierte Vorgangsweise, dass in einem solchen Fall von amtswegen der Antrag auszuscheiden und an die zuständige E-Abteilung weiterzuleiten ist.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf die §§ 500 Abs. 2 Z 2, 526 Abs. 3, 528 Abs. 2 Z 1 ZPO, zumal § 527 Abs. 2 vorliegend nicht zur Anwendung kommt und im Rekursverfahren eine dem § 519 entsprechende Bestimmung nicht gilt (Kodek in Rechberger, Rz 1 zu § 528 ZPO).Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf die Paragraphen 500, Absatz 2, Ziffer 2,, 526 Absatz 3,, 528 Absatz 2, Ziffer eins, ZPO, zumal Paragraph 527, Absatz 2, vorliegend nicht zur Anwendung kommt und im Rekursverfahren eine dem Paragraph 519, entsprechende Bestimmung nicht gilt (Kodek in Rechberger, Rz 1 zu Paragraph 528, ZPO).

Landesgericht Eisenstadt