TE OGH 2004/4/6 2R52/04m

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Angelika KREMSER als Vorsitzende sowie Dr. Paul Aman und Dr. Edwin GITSCHTHALER in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. R***** L*****, vertreten durch Mag. Klaus Michael FÜRLINGER, Rechtsanwalt in Linz, als zu 4 P 144/01k des Bezirksgerichtes Linz bestellter Sachwalter, wider die beklagte Partei A***** Bankaktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Ludwig PRAMER, Rechtsanwalt in Linz, wegen Nichtigerklärung des vom Landesgericht Linz am 10.4.2001 zu 4 Cg 62/01g gefällten Versäumungsurteils sowie des diesem vorangegangenen Verfahrens (Streitwert € 21.140,40 sA) über den Kostenrekurs der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 3.2.2004, 4 Cg 118/03w-16, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils dahin abgeändert, dass sie wie folgt zu lauten hat:

„2) Die Entscheidung über die Prozesskosten des Aufhebungsverfahrens bleibt der im Erneuerungsverfahren zu treffenden Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit €

266,68 (darin enthalten € 44,44 USt) bestimmten Rekurskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der auf § 529 Abs 1 Z 2 ZPO gestützten Nichtigkeitsklage des Klägers statt, indem es das (formell rechtskräftige) Versäumungsurteil vom 10.4.2001 zu 4 Cg 62/01g als nichtig aufhob und das diesem Versäumungsurteil vorangegangene Verfahren ab Klagszustellung für nichtig erklärte. Ferner verpflichtete es die Beklagte nach § 41 ZPO dazu, dem Kläger die mit € 5.347,86 bestimmten Prozesskosten (des Aufhebungsverfahrens) zu ersetzen.Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der auf Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO gestützten Nichtigkeitsklage des Klägers statt, indem es das (formell rechtskräftige) Versäumungsurteil vom 10.4.2001 zu 4 Cg 62/01g als nichtig aufhob und das diesem Versäumungsurteil vorangegangene Verfahren ab Klagszustellung für nichtig erklärte. Ferner verpflichtete es die Beklagte nach Paragraph 41, ZPO dazu, dem Kläger die mit € 5.347,86 bestimmten Prozesskosten (des Aufhebungsverfahrens) zu ersetzen.

Gegen die Kostenentscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Die Beklagte will die Kostenentscheidung dahingehend abgeändert haben, dass die Entscheidung über die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens der Entscheidung über die Hauptsache vorbehalten bleibe, in eventu dass die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens gegeneinander aufgehoben würden, in eventu dass die Kostenersatzverpflichtung auf € 2.753,46 vermindert werde. Sie vertritt dazu den Standpunkt, dass im Falle des Erfolgs einer Nichtigkeitsklage die Entscheidung über die Kosten des Aufhebungsverfahrens der Entscheidung über die Hauptsache vorzubehalten sei, so wie dies seit Jahrzehnten für die Wiederaufnahmsklage judiziert werde. Sollte dieser Rechtsmeinung nicht gefolgt werden, wäre mit einer Kostenaufhebung vorzugehen, weil der Kläger statt der Nichtigkeitsklage das „einfachere" Rechtsmittel der Nichtigkeitsberufung wählen hätte können, bei deren Durchdringen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gegeneinander aufgehoben worden wären; der durch Erhebung einer Nichtigkeitsklage entstandene Kostenmehraufwand sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Schließlich sei der dem Kläger zugesprochene Kostenbetrag aus mehreren Gründen zu hoch.

Der Kläger erstattete eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag, die angefochtene Kostenentscheidung vollinhaltlich zu bestätigen. Dem Kostenrekurs kommt Berechtigung zu.

Zunächst ist festzuhalten, dass der die Rechtsmittelklagen regelnde fünfte Teil der ZPO (§§ 529 bis 547) keine speziellen Vorschriften über die Kostentragung enthält. Es wird damit die im § 533 ZPO enthaltene Verweisung wirksam, nach der auf die Erhebung der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage und auf das weitere Verfahren mangels abweichender Bestimmungen die im ersten bis vierten Teil der ZPO enthaltenen Vorschriften entsprechend Anwendung finden. Zur Frage, ob bzw in welcher Weise bei einem Erfolg der Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage über die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu entscheiden ist, wurden bislang in Judikatur und Lehre folgende Ansichten vertreten:Zunächst ist festzuhalten, dass der die Rechtsmittelklagen regelnde fünfte Teil der ZPO (Paragraphen 529 bis 547) keine speziellen Vorschriften über die Kostentragung enthält. Es wird damit die im Paragraph 533, ZPO enthaltene Verweisung wirksam, nach der auf die Erhebung der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage und auf das weitere Verfahren mangels abweichender Bestimmungen die im ersten bis vierten Teil der ZPO enthaltenen Vorschriften entsprechend Anwendung finden. Zur Frage, ob bzw in welcher Weise bei einem Erfolg der Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage über die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu entscheiden ist, wurden bislang in Judikatur und Lehre folgende Ansichten vertreten:

Der k.k. Oberste Gerichtshof führte in seiner Entscheidung vom 3.2.1905 zu Nr 1614 (GlUNF 2953 = AmtlSlgNF 870) aus, dass im Falle der Stattgabe der Nichtigkeitsklage nicht die Vorschrift des § 51 ZPO (die Vorinstanz hatte die Kosten nach dem nunmehrigen Abs 2 dieser Bestimmung gegeneinander aufgehoben) herangezogen werden könne, sondern der unterlegene Beklagte gemäß § 41 ZPO zum Kostenersatz zu verpflichten sei. Im Erkenntnis vom 4.6.1913 zu Rv I 523 (ZBl 1913/283 [731]) vertrat er dasselbe Ergebnis auch für den Fall des Erfolgs einer Wiederaufnahmsklage; das die Wiederaufnahme bewilligende Berufungsgericht hatte dort dem Erstgericht aufgetragen, bei der Endentscheidung [im Erneuerungsverfahren] auch auf die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens als Kosten erster Instanz Bedacht zu nehmen; das Höchstgericht meinte dazu, dass die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf § 52 ZPO verfehlt sei, weil das Verfahren über die Wiederaufnahme im Sinne des § 541 ZPO ein ganz selbständiges und unabhängig von der Hauptsache sei und daher ohne Rücksicht auf die Verhandlung in der Hauptsache die Pflicht [des unterlegenen Wiederaufnahmsbeklagten] zum Kostenersatz gemäß § 41 ZPO nach sich ziehe. Kurz darauf wurde in der Entscheidung vom 25.11.1913 zu R II 1108/13 (GlUNF 6655) der Standpunkt wiederholt, dass der unterlegene Nichtigkeitsbeklagte nach § 41 ZPO kostenersatzpflichtig und § 51 ZPO nur anwendbar sei, wenn das Verfahren über die Nichtigkeitsklage als nichtig aufgehoben bzw dessen Nichtigkeit ausgesprochen werde. Mit dem Erkenntnis vom 8.6.1922 zu Ob III 478 (ZBl 1922/270 [548]) kam es zu einer inhaltlichen Abkehr von der kostenmäßig völlig separaten Betrachtung des Aufhebungsverfahrens. Der Oberste Gerichtshof sprach darin aus, dass der zwar im Aufhebungsverfahren siegreiche, dann jedoch im Erneuerungsverfahren unterliegende Wiederaufnahmskläger [in dem zugrunde liegenden Fall war nach § 542 ZPO die Entscheidung über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme nicht gesondert ausgefertigt, sondern in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommen worden] dem Wiederaufnahmsbeklagten nicht nur die Kosten in der Hauptsache [Erneuerungsverfahren], sondern auch jene des Wiederaufnahmsverfahrens [Aufhebungsverfahrens] nach § 41 ZPO zu ersetzen habe; er verwies dazu darauf, dass der Wiederaufnahmskläger trotz erlangter Wiederaufnahme [letztlich] unterlegen sei; die Wiederaufnahme sei nur formell, nicht aber sachlich begründet gewesen; es stünde mit dem natürlichen Rechtsempfinden und mit § 41 ZPO in Widerspruch, wenn dem Wiederaufnahmskläger die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens, seinem Gegner hingegen als Sieger in der Hauptsache nur deren Kosten zugesprochen würden; in dem ähnlichen Fall der Wiedereinsetzung habe der Wiedereinsetzungswerber gemäß § 154 ZPO sogar unter allen Umständen [also auch bei nachfolgendem Obsiegen in der Hauptsache] die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens zu tragen; wenngleich die Wiederaufnahme mittels Klage geltend zu machen sei, werde sie doch einem außerordentlichen Rechtsmittel gleichgehalten; wer aber im Rechtsmittelverfahren keinen wirklichen Erfolg erziele, habe auf Kosten keinen Anspruch.Der k.k. Oberste Gerichtshof führte in seiner Entscheidung vom 3.2.1905 zu Nr 1614 (GlUNF 2953 = AmtlSlgNF 870) aus, dass im Falle der Stattgabe der Nichtigkeitsklage nicht die Vorschrift des Paragraph 51, ZPO (die Vorinstanz hatte die Kosten nach dem nunmehrigen Absatz 2, dieser Bestimmung gegeneinander aufgehoben) herangezogen werden könne, sondern der unterlegene Beklagte gemäß Paragraph 41, ZPO zum Kostenersatz zu verpflichten sei. Im Erkenntnis vom 4.6.1913 zu Rv römisch eins 523 (ZBl 1913/283 [731]) vertrat er dasselbe Ergebnis auch für den Fall des Erfolgs einer Wiederaufnahmsklage; das die Wiederaufnahme bewilligende Berufungsgericht hatte dort dem Erstgericht aufgetragen, bei der Endentscheidung [im Erneuerungsverfahren] auch auf die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens als Kosten erster Instanz Bedacht zu nehmen; das Höchstgericht meinte dazu, dass die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf Paragraph 52, ZPO verfehlt sei, weil das Verfahren über die Wiederaufnahme im Sinne des Paragraph 541, ZPO ein ganz selbständiges und unabhängig von der Hauptsache sei und daher ohne Rücksicht auf die Verhandlung in der Hauptsache die Pflicht [des unterlegenen Wiederaufnahmsbeklagten] zum Kostenersatz gemäß Paragraph 41, ZPO nach sich ziehe. Kurz darauf wurde in der Entscheidung vom 25.11.1913 zu R römisch II 1108/13 (GlUNF 6655) der Standpunkt wiederholt, dass der unterlegene Nichtigkeitsbeklagte nach Paragraph 41, ZPO kostenersatzpflichtig und Paragraph 51, ZPO nur anwendbar sei, wenn das Verfahren über die Nichtigkeitsklage als nichtig aufgehoben bzw dessen Nichtigkeit ausgesprochen werde. Mit dem Erkenntnis vom 8.6.1922 zu Ob römisch III 478 (ZBl 1922/270 [548]) kam es zu einer inhaltlichen Abkehr von der kostenmäßig völlig separaten Betrachtung des Aufhebungsverfahrens. Der Oberste Gerichtshof sprach darin aus, dass der zwar im Aufhebungsverfahren siegreiche, dann jedoch im Erneuerungsverfahren unterliegende Wiederaufnahmskläger [in dem zugrunde liegenden Fall war nach Paragraph 542, ZPO die Entscheidung über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme nicht gesondert ausgefertigt, sondern in die Entscheidung über die Hauptsache aufgenommen worden] dem Wiederaufnahmsbeklagten nicht nur die Kosten in der Hauptsache [Erneuerungsverfahren], sondern auch jene des Wiederaufnahmsverfahrens [Aufhebungsverfahrens] nach Paragraph 41, ZPO zu ersetzen habe; er verwies dazu darauf, dass der Wiederaufnahmskläger trotz erlangter Wiederaufnahme [letztlich] unterlegen sei; die Wiederaufnahme sei nur formell, nicht aber sachlich begründet gewesen; es stünde mit dem natürlichen Rechtsempfinden und mit Paragraph 41, ZPO in Widerspruch, wenn dem Wiederaufnahmskläger die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens, seinem Gegner hingegen als Sieger in der Hauptsache nur deren Kosten zugesprochen würden; in dem ähnlichen Fall der Wiedereinsetzung habe der Wiedereinsetzungswerber gemäß Paragraph 154, ZPO sogar unter allen Umständen [also auch bei nachfolgendem Obsiegen in der Hauptsache] die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens zu tragen; wenngleich die Wiederaufnahme mittels Klage geltend zu machen sei, werde sie doch einem außerordentlichen Rechtsmittel gleichgehalten; wer aber im Rechtsmittelverfahren keinen wirklichen Erfolg erziele, habe auf Kosten keinen Anspruch.

Neumann (Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen4 I [1927], 557 und II [1928], 1429) vertrat unter Hinweis auf AmtlSlgNF 870 und ZBl 1913/283 [731] die Ansicht, über die Kosten des Verfahrens über die Wiederaufnahms- und Nichtigkeitsklage sei ohne Rücksicht auf den Hauptprozess nach § 41 ZPO zu entscheiden. Sperl (Lehrbuch der Bürgerlichen Rechtspflege I/3 [1930], 693 und 720) meinte im Gegensatz dazu, dass dann, wenn der Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage stattgegeben und die bekämpfte Entscheidung aufgehoben werde, die Entscheidung über die Kosten des Aufhebungsprozesses dem nun in Gang kommenden Erneuerungsverfahren, also dem sich wieder fortsetzenden Erstverfahren zu überlassen sei, in welchem die Kosten des Aufhebungsprozesses jenem Teile zuzuerkennen seien, der daraus [nämlich aus dem Erneuerungsverfahren] endgültig als Sieger hervorgehe; einen vom Ausgang des Erneuerungsverfahrens unabhängigen Kostenzuspruch an den Wiederaufnahmskläger erachtete Sperl in Hinblick auf § 48 ZPO (Kostenseparation) für den Fall als denkbar, dass die erfolgreiche Wiederaufnahmsklage durch ein Verschulden des Beklagten (zB weil dieser den Wiederaufnahmstatbestand selbst gesetzt hat) veranlasst wurde. Pollak (System des Österreichischen Zivilprozeßrechtes mit Einschluß des Exekutionsrechtes² [1932], 55 f) trat ebenfalls dafür ein, dass die Kosten des Aufhebungsverfahrens unter die Kosten des Haupt- bzw Vorprozesses fallen, wenn der Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage – sei es nach abgesondertem, sei es nach einem mit dem Verfahren in der Hauptsache verbundenen Verfahren – stattgegeben wird; dies ergebe sich zwingend daraus, dass § 533 ZPO lediglich die „entsprechende" Anwendung der §§ 41 ff ZPO vorschreibe und dass die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklagen nur formell Klagen, materiell aber Rechtsmittel seien, sodass § 51 ZPO anzuwenden sei; dieses Ergebnis sei auch sachgemäß, weil es sonst geschehen könne, dass der erfolgreiche Wiederaufnahmskläger den Prozesskostenersatz [für das Aufhebungsverfahren] erhalte, obwohl er sodann im Hauptprozess unterliege.Neumann (Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen4 römisch eins [1927], 557 und römisch II [1928], 1429) vertrat unter Hinweis auf AmtlSlgNF 870 und ZBl 1913/283 [731] die Ansicht, über die Kosten des Verfahrens über die Wiederaufnahms- und Nichtigkeitsklage sei ohne Rücksicht auf den Hauptprozess nach Paragraph 41, ZPO zu entscheiden. Sperl (Lehrbuch der Bürgerlichen Rechtspflege I/3 [1930], 693 und 720) meinte im Gegensatz dazu, dass dann, wenn der Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage stattgegeben und die bekämpfte Entscheidung aufgehoben werde, die Entscheidung über die Kosten des Aufhebungsprozesses dem nun in Gang kommenden Erneuerungsverfahren, also dem sich wieder fortsetzenden Erstverfahren zu überlassen sei, in welchem die Kosten des Aufhebungsprozesses jenem Teile zuzuerkennen seien, der daraus [nämlich aus dem Erneuerungsverfahren] endgültig als Sieger hervorgehe; einen vom Ausgang des Erneuerungsverfahrens unabhängigen Kostenzuspruch an den Wiederaufnahmskläger erachtete Sperl in Hinblick auf Paragraph 48, ZPO (Kostenseparation) für den Fall als denkbar, dass die erfolgreiche Wiederaufnahmsklage durch ein Verschulden des Beklagten (zB weil dieser den Wiederaufnahmstatbestand selbst gesetzt hat) veranlasst wurde. Pollak (System des Österreichischen Zivilprozeßrechtes mit Einschluß des Exekutionsrechtes² [1932], 55 f) trat ebenfalls dafür ein, dass die Kosten des Aufhebungsverfahrens unter die Kosten des Haupt- bzw Vorprozesses fallen, wenn der Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage – sei es nach abgesondertem, sei es nach einem mit dem Verfahren in der Hauptsache verbundenen Verfahren – stattgegeben wird; dies ergebe sich zwingend daraus, dass Paragraph 533, ZPO lediglich die „entsprechende" Anwendung der Paragraphen 41, ff ZPO vorschreibe und dass die Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklagen nur formell Klagen, materiell aber Rechtsmittel seien, sodass Paragraph 51, ZPO anzuwenden sei; dieses Ergebnis sei auch sachgemäß, weil es sonst geschehen könne, dass der erfolgreiche Wiederaufnahmskläger den Prozesskostenersatz [für das Aufhebungsverfahren] erhalte, obwohl er sodann im Hauptprozess unterliege.

Mit Entscheidung vom 2.7.1935 zu 5 R 522 (EvBl 1935/739 [248]) schloss sich das Oberlandesgericht Wien unter Hinweis auf ZBl 1922/270 [548] der Lehrmeinung von Sperl und Pollak an, dass im Falle der Bewilligung der Wiederaufnahme die Kosten des Aufhebungsverfahrens in den Kostenausspruch des fortzusetzenden Verfahrens in der Hauptsache einzubeziehen seien. Das Landesgericht Wien beharrte hingegen am 23.6.1937 zu 42 R 699 (EvBl 1937/625 [212]) auf der älteren Judikatur (ZBl 1913/283 [731]), wonach das Verfahren über die Wiederaufnahmsklage im Sinne des § 541 ZPO ein ganz selbständiges und unabhängig von der Hauptsache sei und daher ohne Rücksicht auf die Verhandlung in der Hauptsache die Pflicht zum Kostenersatz nach § 41 ZPO nach sich ziehe. Schon am am 6.4.1936 hatte es zu 42 R 366 (EvBl 1936/374 [131]) ausgesprochen, dass über die Kosten des durch eine Nichtigkeitsklage veranlassten Prozesses nur nach § 41 ZPO entschieden werden könne.Mit Entscheidung vom 2.7.1935 zu 5 R 522 (EvBl 1935/739 [248]) schloss sich das Oberlandesgericht Wien unter Hinweis auf ZBl 1922/270 [548] der Lehrmeinung von Sperl und Pollak an, dass im Falle der Bewilligung der Wiederaufnahme die Kosten des Aufhebungsverfahrens in den Kostenausspruch des fortzusetzenden Verfahrens in der Hauptsache einzubeziehen seien. Das Landesgericht Wien beharrte hingegen am 23.6.1937 zu 42 R 699 (EvBl 1937/625 [212]) auf der älteren Judikatur (ZBl 1913/283 [731]), wonach das Verfahren über die Wiederaufnahmsklage im Sinne des Paragraph 541, ZPO ein ganz selbständiges und unabhängig von der Hauptsache sei und daher ohne Rücksicht auf die Verhandlung in der Hauptsache die Pflicht zum Kostenersatz nach Paragraph 41, ZPO nach sich ziehe. Schon am am 6.4.1936 hatte es zu 42 R 366 (EvBl 1936/374 [131]) ausgesprochen, dass über die Kosten des durch eine Nichtigkeitsklage veranlassten Prozesses nur nach Paragraph 41, ZPO entschieden werden könne.

Der Oberste Gerichtshof behielt hingegen die schon mit ZBl 1922/270 [548] eingeschlagene Richtung bei und formulierte in seiner Entscheidung vom 28.6.1938 zu 2 Ob 441/38 (SZ 20/157) den Rechtssatz, dass bei Bewilligung der Wiederaufnahme die Entscheidung über die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens der Entscheidung in der Hauptsache vorzubehalten sei. Begründet wurde dies unter ausdrücklicher Ablehnung von ZBl 1913/283 [731] damit, dass das Verfahren über den Grund und die Zulässigkeit der Wiederaufnahme (Aufhebungsverfahren) nicht ein ganz selbständiges Verfahren sei, sondern im Falle der Bewilligung der Wiederaufnahme nur den ersten Teil des über die Wiederaufnahmsklage eingeleiteten Verfahrens bilde, an den sich das Verfahren in der Hauptsache anzuschließen habe; bei Bewilligung der Wiederaufnahme könne daher vor der Entscheidung in der Hauptsache nicht davon gesprochen werden, dass eine Partei (der Wiederaufnahmsbeklagte) in dem Rechtsstreit im Sinne des § 41 ZPO unterlegen sei; durch die Bewilligung der Wiederaufnahme werde die Streitsache auch nicht im Sinne des § 52 Abs 1 ZPO für die Instanz vollständig erledigt, weil sich ja noch der zweite Teil des über die Wiederaufnahmsklage einzuleitenden Verfahrens (das Erneuerungsverfahren) anzuschließen habe; die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens sei auch nicht vom Ausgang des wieder aufgenommenen Rechtsstreits unabhängig; vielmehr seien in dem nunmehr in Gang kommenden Erneuerungsverfahren die Kosten des Aufhebungsprozesses jenem Teil zuzuerkennen, der daraus endgültig als Sieger hervorgehe; es sei daher in einem die Wiederaufnahme bewilligenden Urteil weder im Sinne des § 41 ZPO noch im Sinne des § 52 Abs 1 ZPO über die Verpflichtung zum Kostenersatz zu entscheiden, sondern die Entscheidung über die Kosten des Aufhebungsverfahrens der Entscheidung über das sich fortsetzende Verfahren in der Hauptsache zu überlassen; nur in ein die Wiederaufnahme abweisendes Urteil sei auch eine Kostenentscheidung aufzunehmen, weil dieses Urteil die Durchführung des Erneuerungsverfahrens ablehne, der Wiederaufnahmskläger also in dem Rechtsstreit im Sinne des § 41 ZPO bereits vollständig unterlegen sei.Der Oberste Gerichtshof behielt hingegen die schon mit ZBl 1922/270 [548] eingeschlagene Richtung bei und formulierte in seiner Entscheidung vom 28.6.1938 zu 2 Ob 441/38 (SZ 20/157) den Rechtssatz, dass bei Bewilligung der Wiederaufnahme die Entscheidung über die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens der Entscheidung in der Hauptsache vorzubehalten sei. Begründet wurde dies unter ausdrücklicher Ablehnung von ZBl 1913/283 [731] damit, dass das Verfahren über den Grund und die Zulässigkeit der Wiederaufnahme (Aufhebungsverfahren) nicht ein ganz selbständiges Verfahren sei, sondern im Falle der Bewilligung der Wiederaufnahme nur den ersten Teil des über die Wiederaufnahmsklage eingeleiteten Verfahrens bilde, an den sich das Verfahren in der Hauptsache anzuschließen habe; bei Bewilligung der Wiederaufnahme könne daher vor der Entscheidung in der Hauptsache nicht davon gesprochen werden, dass eine Partei (der Wiederaufnahmsbeklagte) in dem Rechtsstreit im Sinne des Paragraph 41, ZPO unterlegen sei; durch die Bewilligung der Wiederaufnahme werde die Streitsache auch nicht im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, ZPO für die Instanz vollständig erledigt, weil sich ja noch der zweite Teil des über die Wiederaufnahmsklage einzuleitenden Verfahrens (das Erneuerungsverfahren) anzuschließen habe; die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens sei auch nicht vom Ausgang des wieder aufgenommenen Rechtsstreits unabhängig; vielmehr seien in dem nunmehr in Gang kommenden Erneuerungsverfahren die Kosten des Aufhebungsprozesses jenem Teil zuzuerkennen, der daraus endgültig als Sieger hervorgehe; es sei daher in einem die Wiederaufnahme bewilligenden Urteil weder im Sinne des Paragraph 41, ZPO noch im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, ZPO über die Verpflichtung zum Kostenersatz zu entscheiden, sondern die Entscheidung über die Kosten des Aufhebungsverfahrens der Entscheidung über das sich fortsetzende Verfahren in der Hauptsache zu überlassen; nur in ein die Wiederaufnahme abweisendes Urteil sei auch eine Kostenentscheidung aufzunehmen, weil dieses Urteil die Durchführung des Erneuerungsverfahrens ablehne, der Wiederaufnahmskläger also in dem Rechtsstreit im Sinne des Paragraph 41, ZPO bereits vollständig unterlegen sei.

An dieser Sichtweise hat das Höchstgericht bislang festgehalten (vgl dazu die Judikaturnachweise in RIS-Justiz RS0035879, zuletzt 8 ObA 169/99g, MietSlg 51.750). In der Entscheidung vom 7.3.1985 zu 6 Ob 536/85 merkte es dazu an, die Wiederaufnahmsklage führe zwar zu einem Verfahren, das sich in den Fällen des § 541 ZPO in zwei selbständige Abschnitte gliedere; notwendiger Inhalt der Klage sei aber gemäß § 536 Z 5 ZPO auch der die Hauptsache betreffende Abänderungsantrag; die Wiederaufnahme sei nicht Selbstzweck, sondern diene lediglich der angestrebten Änderung der Entscheidung in der Hauptsache; die Wiederaufnahme sei auch nicht in die Disposition des Wiederaufnahmsbeklagten gelegt, sondern von der amtswegigen Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen abhängig; das Wiederaufnahmsverfahren sei daher kostenmäßig nicht einem vom Beklagten zu verantwortenden Zwischenstreit gleichzusetzen, sodass in dem auf Bewilligung der Wiederaufnahme lautenden Urteil die Entscheidung über die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens der Entscheidung in der Hauptsache vorzubehalten sei. Diese Argumente wurden am 12.9.1989 zu 4 Ob 578/89 wiederholt. Der seit SZ 20/157 ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes betreffend den bei Bewilligung der Wiederaufnahme vorzunehmenden Kostenvorbehalt schlossen sich auch – soweit ersichtlich – die zweitinstanzlichen Rechtsmittelgerichte an (OLG Wien 5 R 230/52, EvBl 1953/296 [381]; 5 R 128/68, EFSlg 10.507; OLG Linz 2 R 59/90, RZ 1990/98 [232]; LGZ Wien 43 R 2019/86, EFSlg 52.266).An dieser Sichtweise hat das Höchstgericht bislang festgehalten vergleiche dazu die Judikaturnachweise in RIS-Justiz RS0035879, zuletzt 8 ObA 169/99g, MietSlg 51.750). In der Entscheidung vom 7.3.1985 zu 6 Ob 536/85 merkte es dazu an, die Wiederaufnahmsklage führe zwar zu einem Verfahren, das sich in den Fällen des Paragraph 541, ZPO in zwei selbständige Abschnitte gliedere; notwendiger Inhalt der Klage sei aber gemäß Paragraph 536, Ziffer 5, ZPO auch der die Hauptsache betreffende Abänderungsantrag; die Wiederaufnahme sei nicht Selbstzweck, sondern diene lediglich der angestrebten Änderung der Entscheidung in der Hauptsache; die Wiederaufnahme sei auch nicht in die Disposition des Wiederaufnahmsbeklagten gelegt, sondern von der amtswegigen Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen abhängig; das Wiederaufnahmsverfahren sei daher kostenmäßig nicht einem vom Beklagten zu verantwortenden Zwischenstreit gleichzusetzen, sodass in dem auf Bewilligung der Wiederaufnahme lautenden Urteil die Entscheidung über die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens der Entscheidung in der Hauptsache vorzubehalten sei. Diese Argumente wurden am 12.9.1989 zu 4 Ob 578/89 wiederholt. Der seit SZ 20/157 ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes betreffend den bei Bewilligung der Wiederaufnahme vorzunehmenden Kostenvorbehalt schlossen sich auch – soweit ersichtlich – die zweitinstanzlichen Rechtsmittelgerichte an (OLG Wien 5 R 230/52, EvBl 1953/296 [381]; 5 R 128/68, EFSlg 10.507; OLG Linz 2 R 59/90, RZ 1990/98 [232]; LGZ Wien 43 R 2019/86, EFSlg 52.266).

In der jüngeren Lehre nahm Fasching (Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen II [1962], 357), ohne dies näher zu erläutern, eine Differenzierung zwischen Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage vor, indem er meinte, über die Kosten der erfolgreichen Nichtigkeitsklage sei nach § 41 ZPO zu entscheiden (er zitierte dazu GlUNF 6635; damit tatsächlich gemeint ist offenbar GlUNF 6655), während die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmsverfahrens dem wieder aufgenommenen Verfahren vorzubehalten seien. Ihm folgend judizierte das LGZ Wien zu 48 R 714/91 (MietSlg 43.516 = Stohanzl, JN-ZPO15 [2002], § 541 E 21), dass bei einer Aufhebung durch das formell vollkommen selbständige Rechtsinstitut der Nichtigkeitsklage über die Kosten dieses Verfahrens nach § 41 ZPO zu entscheiden sei, während die Entscheidung über die Kosten eines erfolgreichen Wiederaufnahmsverfahrens dem wieder aufgenommenen Verfahren vorzubehalten sei; Gegenstand des Wiederaufnahms- oder Nichtigerklärungsverfahrens sei die Prüfung und Entscheidung, ob der behauptete Wiederaufnahms- oder Nichtigkeitsgrund bestehe und ob und inwieweit aufgrund dessen die vorangegangene Entscheidung bzw das vorangegangene Verfahren aufzuheben seien; im Verfahren zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage sei zuerst getrennt über die Nichtigerklärung zu verhandeln; damit werde das Verfahren über die Nichtigkeitserklärung selbständig institutionalisiert und vom Gesetz verfügt, dass über das Nichtigerklärungsbegehren selbst mit Urteil zu entscheiden sei; es komme daher § 52 Abs 1 ZPO zur Anwendung, wonach in jedem Urteil, welches eine Streitsache für die Instanz vollständig erledige, auch über die Verpflichtung zum Kostenersatz zu entscheiden sei.In der jüngeren Lehre nahm Fasching (Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen römisch II [1962], 357), ohne dies näher zu erläutern, eine Differenzierung zwischen Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage vor, indem er meinte, über die Kosten der erfolgreichen Nichtigkeitsklage sei nach Paragraph 41, ZPO zu entscheiden (er zitierte dazu GlUNF 6635; damit tatsächlich gemeint ist offenbar GlUNF 6655), während die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmsverfahrens dem wieder aufgenommenen Verfahren vorzubehalten seien. Ihm folgend judizierte das LGZ Wien zu 48 R 714/91 (MietSlg 43.516 = Stohanzl, JN-ZPO15 [2002], Paragraph 541, E 21), dass bei einer Aufhebung durch das formell vollkommen selbständige Rechtsinstitut der Nichtigkeitsklage über die Kosten dieses Verfahrens nach Paragraph 41, ZPO zu entscheiden sei, während die Entscheidung über die Kosten eines erfolgreichen Wiederaufnahmsverfahrens dem wieder aufgenommenen Verfahren vorzubehalten sei; Gegenstand des Wiederaufnahms- oder Nichtigerklärungsverfahrens sei die Prüfung und Entscheidung, ob der behauptete Wiederaufnahms- oder Nichtigkeitsgrund bestehe und ob und inwieweit aufgrund dessen die vorangegangene Entscheidung bzw das vorangegangene Verfahren aufzuheben seien; im Verfahren zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage sei zuerst getrennt über die Nichtigerklärung zu verhandeln; damit werde das Verfahren über die Nichtigkeitserklärung selbständig institutionalisiert und vom Gesetz verfügt, dass über das Nichtigerklärungsbegehren selbst mit Urteil zu entscheiden sei; es komme daher Paragraph 52, Absatz eins, ZPO zur Anwendung, wonach in jedem Urteil, welches eine Streitsache für die Instanz vollständig erledige, auch über die Verpflichtung zum Kostenersatz zu entscheiden sei.

M. Bydlinski (Kostenersatz im Zivilprozeß [1992], 368 ff) folgte Pollak darin, dass die stattgebende Entscheidung im Nichtigkeits- bzw Wiederaufnahmsprozess in gewisser Weise mit einer Aufhebung im Rechtsmittelweg zu vergleichen sei, bei der über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb noch nicht entschieden werden könne, weil es sich beim Erfolg des Rechtsmittelwerbers nur um einen formalen, allenfalls bloß vorläufigen handle und sich erst im weiteren Verfahren zeige, wer schließlich als Veranlasser der (gesamten) Prozesskosten anzusehen sei; zu bedenken sei allerdings, dass im echten Rechtsmittelverfahren der Streitgegenstand gegenüber dem erstinstanzlichen Prozess (zumindest zum Teil) gleich geblieben sei, die Parteien also nichts anderes täten, als insoweit ihre Prozessanträge weiterzuverfolgen; der Gegenstand im Wiederaufnahmsbzw Nichtigkeitsverfahren habe jedoch mit dem des Vorprozesses nichts gemein; hier gehe es ausschließlich um die Frage, ob Wiederaufnahmsbzw Nichtigkeitsgründe vorliegen, nicht aber schon um die materielle Berechtigung des im Vorprozess eingenommenen Prozessstandpunktes; aus diesem Grund sollten die allgemeinen Grundsätze für die Kostenentscheidung bei abgesonderten Zwischenstreiten (nur) dann zur Anwendung kommen, wenn der in diesem Verfahren Beklagte sich dem Begehren auf Aufhebung der Entscheidung aktiv widersetze; verhalte er sich passiv, könne er keinesfalls als in einem Streit unterlegen angesehen werden, zumal ihm weitergehende Möglichkeiten wie etwa ein Anerkenntnis nicht zu Gebote stünden, weil es die Parteien nicht in der Hand hätten, über den Bestand oder die Beseitigung einer (meist schon rechtskräftigen) gerichtlichen Entscheidung zu disponieren; für diese Fälle sei daher die von Pollak vorgeschlagene Lösung, nämlich entsprechende Anwendung der für das Rechtsmittelverfahren vorgesehenen Bestimmung, beizutreten. In Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen² II/1 (2002), § 51 Rz 2, führte M. Bydlinski aus, dass bei einer Aufhebung [der Entscheidung des Vorprozesses] durch die formell vollkommen selbständigen Rechtsinstitute der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage die Kostenentscheidung nicht nach § 51 ZPO erfolgen könne; ansonsten verweist er lediglich auf die Judikatur, nach welcher einerseits der Kostenersatz [betreffend das Aufhebungsverfahren] vom Erfolg der Nichtigkeitsklage abhängig sei und andererseits die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens idR wie die Kosten des wieder aufgenommenen Verfahrens zu behandeln seien. Kodek (in Rechberger, Kommentar zur ZPO² [2000], § 541 Rz 3) beschränkte sich auf die durch einen Hinweis auf die ständige Rechtsprechung gestützte Aussage, dass erst mit der Entscheidung in der Hauptsache auch über die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens zu entscheiden sei. Dasselbe gilt für Feil/Kroisenbrunner (Zivilprozessordnung [2003], Rz 1889). Im Lichte all dieser Judikate und Literaturmeinungen ist das Rekursgericht zur Auffassung gelangt, dass die Entscheidung über die Kosten des mit Klagsstattgabe endenden Aufhebungsverfahrens über eine Nichtigkeitsklage in gleicher Weise der Entscheidung in der Hauptsache (im Erneuerungsverfahren) vorzubehalten ist, wie dies bereits seit vielen Jahrzehnten der ständigen Rechtsprechung im Bereich der Wiederaufnahmsklage entspricht. Stichhaltige Gründe, die eine unterschiedliche kostenmäßige Behandlung der beiden Rechtsmittelklagen als geboten erscheinen ließen, sind nicht zu erkennen. Vielmehr treffen die namentlich in SZ 20/157 und 6 Ob 536/85 angestellten Erwägungen – vor allem, dass das Aufhebungsverfahren kein ganz selbständiges Verfahren ist, sondern nur die Vorstufe für eine damit angestrebte Änderung der Entscheidung in der Hauptsache bildet – auf die Nichtigkeitsklage ebenso zu wie auf die Wiederaufnahmsklage. Da der Verfahrensablauf für beide Klagen durch dieselben Bestimmungen (§§ 533 ff ZPO) geregelt wird und deshalb (mit Ausnahme einzelner, hier nicht bedeutsamer Abweichungen für bestimmte Konstellationen bei der Wiederaufnahmsklage: §§ 539 f, 542 ZPO) inhaltsgleich ist, vermag die dennoch mit verfahrensrechtlichen Argumenten zu einem unterschiedlichen Kostenergebnis bei erfolgreicher Nichtigkeitsklage einerseits und Bewilligung der Wiederaufnahme andererseits gelangende Entscheidung des LGZ Wien (MietSlg 43.516) nicht zu überzeugen. Der in dieser Entscheidung zitierten Kommentarstelle (Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen II [1962], 357) sind keine inhaltlichen Gründe für eine kostenmäßige Differenzierung zwischen erfolgreicher Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage zu entnehmen. Der Denkansatz von M. Bydlinski (Kostenersatz im Zivilprozeß [1992], 368 ff) scheint insofern nicht recht praktikabel zu sein, als es aufgrund der im Verfahren über Rechtsmittelklagen herrschenden Offizialkontrolle und der damit einhergehenden Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Parteien (Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts² [1990], Rz 2037; Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO², vor § 529 Rz 5; Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts6 [2003], Rz 888 f) für den Ablauf und Ausgang des Prozesses in der Regel keine besondere Rolle spielen wird, ob sich nun der Beklagte dem Aufhebungsbegehren aktiv widersetzt oder passiv verhält.M. Bydlinski (Kostenersatz im Zivilprozeß [1992], 368 ff) folgte Pollak darin, dass die stattgebende Entscheidung im Nichtigkeits- bzw Wiederaufnahmsprozess in gewisser Weise mit einer Aufhebung im Rechtsmittelweg zu vergleichen sei, bei der über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb noch nicht entschieden werden könne, weil es sich beim Erfolg des Rechtsmittelwerbers nur um einen formalen, allenfalls bloß vorläufigen handle und sich erst im weiteren Verfahren zeige, wer schließlich als Veranlasser der (gesamten) Prozesskosten anzusehen sei; zu bedenken sei allerdings, dass im echten Rechtsmittelverfahren der Streitgegenstand gegenüber dem erstinstanzlichen Prozess (zumindest zum Teil) gleich geblieben sei, die Parteien also nichts anderes täten, als insoweit ihre Prozessanträge weiterzuverfolgen; der Gegenstand im Wiederaufnahmsbzw Nichtigkeitsverfahren habe jedoch mit dem des Vorprozesses nichts gemein; hier gehe es ausschließlich um die Frage, ob Wiederaufnahmsbzw Nichtigkeitsgründe vorliegen, nicht aber schon um die materielle Berechtigung des im Vorprozess eingenommenen Prozessstandpunktes; aus diesem Grund sollten die allgemeinen Grundsätze für die Kostenentscheidung bei abgesonderten Zwischenstreiten (nur) dann zur Anwendung kommen, wenn der in diesem Verfahren Beklagte sich dem Begehren auf Aufhebung der Entscheidung aktiv widersetze; verhalte er sich passiv, könne er keinesfalls als in einem Streit unterlegen angesehen werden, zumal ihm weitergehende Möglichkeiten wie etwa ein Anerkenntnis nicht zu Gebote stünden, weil es die Parteien nicht in der Hand hätten, über den Bestand oder die Beseitigung einer (meist schon rechtskräftigen) gerichtlichen Entscheidung zu disponieren; für diese Fälle sei daher die von Pollak vorgeschlagene Lösung, nämlich entsprechende Anwendung der für das Rechtsmittelverfahren vorgesehenen Bestimmung, beizutreten. In Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen² II/1 (2002), Paragraph 51, Rz 2, führte M. Bydlinski aus, dass bei einer Aufhebung [der Entscheidung des Vorprozesses] durch die formell vollkommen selbständigen Rechtsinstitute der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage die Kostenentscheidung nicht nach Paragraph 51, ZPO erfolgen könne; ansonsten verweist er lediglich auf die Judikatur, nach welcher einerseits der Kostenersatz [betreffend das Aufhebungsverfahren] vom Erfolg der Nichtigkeitsklage abhängig sei und andererseits die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens idR wie die Kosten des wieder aufgenommenen Verfahrens zu behandeln seien. Kodek (in Rechberger, Kommentar zur ZPO² [2000], Paragraph 541, Rz 3) beschränkte sich auf die durch einen Hinweis auf die ständige Rechtsprechung gestützte Aussage, dass erst mit der Entscheidung in der Hauptsache auch über die Kosten des Wiederaufnahmsverfahrens zu entscheiden sei. Dasselbe gilt für Feil/Kroisenbrunner (Zivilprozessordnung [2003], Rz 1889). Im Lichte all dieser Judikate und Literaturmeinungen ist das Rekursgericht zur Auffassung gelangt, dass die Entscheidung über die Kosten des mit Klagsstattgabe endenden Aufhebungsverfahrens über eine Nichtigkeitsklage in gleicher Weise der Entscheidung in der Hauptsache (im Erneuerungsverfahren) vorzubehalten ist, wie dies bereits seit vielen Jahrzehnten der ständigen Rechtsprechung im Bereich der Wiederaufnahmsklage entspricht. Stichhaltige Gründe, die eine unterschiedliche kostenmäßige Behandlung der beiden Rechtsmittelklagen als geboten erscheinen ließen, sind nicht zu erkennen. Vielmehr treffen die namentlich in SZ 20/157 und 6 Ob 536/85 angestellten Erwägungen – vor allem, dass das Aufhebungsverfahren kein ganz selbständiges Verfahren ist, sondern nur die Vorstufe für eine damit angestrebte Änderung der Entscheidung in der Hauptsache bildet – auf die Nichtigkeitsklage ebenso zu wie auf die Wiederaufnahmsklage. Da der Verfahrensablauf für beide Klagen durch dieselben Bestimmungen (Paragraphen 533, ff ZPO) geregelt wird und deshalb (mit Ausnahme einzelner, hier nicht bedeutsamer Abweichungen für bestimmte Konstellationen bei der Wiederaufnahmsklage: Paragraphen 539, f, 542 ZPO) inhaltsgleich ist, vermag die dennoch mit verfahrensrechtlichen Argumenten zu einem unterschiedlichen Kostenergebnis bei erfolgreicher Nichtigkeitsklage einerseits und Bewilligung der Wiederaufnahme andererseits gelangende Entscheidung des LGZ Wien (MietSlg 43.516) nicht zu überzeugen. Der in dieser Entscheidung zitierten Kommentarstelle (Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen römisch II [1962], 357) sind keine inhaltlichen Gründe für eine kostenmäßige Differenzierung zwischen erfolgreicher Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage zu entnehmen. Der Denkansatz von M. Bydlinski (Kostenersatz im Zivilprozeß [1992], 368 ff) scheint insofern nicht recht praktikabel zu sein, als es aufgrund der im Verfahren über Rechtsmittelklagen herrschenden Offizialkontrolle und der damit einhergehenden Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Parteien (Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts² [1990], Rz 2037; Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO², vor Paragraph 529, Rz 5; Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts6 [2003], Rz 888 f) für den Ablauf und Ausgang des Prozesses in der Regel keine besondere Rolle spielen wird, ob sich nun der Beklagte dem Aufhebungsbegehren aktiv widersetzt oder passiv verhält.

Es war daher dem Kostenrekurs Folge zu geben und die angefochtene Kostenentscheidung im Sinne eines Kostenvorbehalts abzuändern. Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf die §§ 52 Abs 1, 50 Abs 1 und 41 ZPO. Das Rekursverfahren über die Kosten des Aufhebungsprozesses stellt einen Zwischenstreit dar, sodass der Kläger der Beklagten die von ihr richtig verzeichneten Rekurskosten unabhängig vom Ausgang der Hauptsache zu ersetzen hat (OLG Linz 2 R 59/90, RZ 1990/98 [232]).Es war daher dem Kostenrekurs Folge zu geben und die angefochtene Kostenentscheidung im Sinne eines Kostenvorbehalts abzuändern. Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf die Paragraphen 52, Absatz eins,, 50 Absatz eins und 41 ZPO. Das Rekursverfahren über die Kosten des Aufhebungsprozesses stellt einen Zwischenstreit dar, sodass der Kläger der Beklagten die von ihr richtig verzeichneten Rekurskosten unabhängig vom Ausgang der Hauptsache zu ersetzen hat (OLG Linz 2 R 59/90, RZ 1990/98 [232]).

Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszugs ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszugs ergibt sich aus Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO.

Oberlandesgericht Linz, Abt. 2,