TE OGH 2004/4/7 13Os14/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dariusz C***** und einen anderen Angeklagten wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Dariusz C***** sowie die Berufung des Angeklagten Andrzej D***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 26. November 2003, GZ 8 Hv 78/03i-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dariusz C***** und einen anderen Angeklagten wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Dariusz C***** sowie die Berufung des Angeklagten Andrzej D***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 26. November 2003, GZ 8 Hv 78/03i-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Dariusz C***** habe die Taten in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangen, in der rechtlichen Unterstellung der Taten dieses Angeklagten unter § 28 Abs 3 erster und zweiter Fall SMG und demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Soweit sie nicht durch die kassatorische Entscheidung erledigt ist, wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Dariusz C***** habe die Taten in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangen, in der rechtlichen Unterstellung der Taten dieses Angeklagten unter Paragraph 28, Absatz 3, erster und zweiter Fall SMG und demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Soweit sie nicht durch die kassatorische Entscheidung erledigt ist, wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Dariusz C***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten Dariusz C***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Andrzej D***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Dariusz C***** und Andrzej D***** "des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG", teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, gemeint (vgl Foregger/Litzka/Matzka SMG § 27 Erl VI.2.) der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG, hinsichtlich des Inverkehrsetzens (§ 28 Abs 2 vierter Fall) in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Dariusz C***** und Andrzej D***** "des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster und zweiter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG", teilweise in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB, gemeint vergleiche Foregger/Litzka/Matzka SMG Paragraph 27, Erl römisch VI.2.) der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG, hinsichtlich des Inverkehrsetzens (Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall) in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB, schuldig erkannt.

Danach haben sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 30. Jänner 2003 "in Graz und anderen Orten des Bundesgebietes den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28 Abs 6 SMG iVm § 28 Abs 4 Z 3 SMG)" in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung eingeführt und in Verkehr zu setzen versucht, indem sie von Deutschland kommend mit fünf Kilogramm Amphetamin (2.350 Gramm Reinsubstanz), die im Reservereifen ihres PKW versteckt waren, in das Bundesgebiet einreisten und in Graz versuchten, die genannte Menge verdeckten Ermittlern des Bundesministeriums für Inneres zu einem Kaufpreis von insgesamt 95.000 Euro zu verkaufen, wobei die Vollendung "der Inverkehrsetzung" lediglich durch den Zugriff der österreichischen Sicherheitsbehörden unterblieb.Danach haben sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 30. Jänner 2003 "in Graz und anderen Orten des Bundesgebietes den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG)" in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung eingeführt und in Verkehr zu setzen versucht, indem sie von Deutschland kommend mit fünf Kilogramm Amphetamin (2.350 Gramm Reinsubstanz), die im Reservereifen ihres PKW versteckt waren, in das Bundesgebiet einreisten und in Graz versuchten, die genannte Menge verdeckten Ermittlern des Bundesministeriums für Inneres zu einem Kaufpreis von insgesamt 95.000 Euro zu verkaufen, wobei die Vollendung "der Inverkehrsetzung" lediglich durch den Zugriff der österreichischen Sicherheitsbehörden unterblieb.

Die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dariusz C***** ist nur teilweise im Recht.Die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3,, 4, 5, 5a, 9 Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dariusz C***** ist nur teilweise im Recht.

Unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund wird mit dem Vorbringen, nach den Entscheidungsgründen habe der Angeklagte das ihm angelastete Verbrechen als Mitglied einer kriminellen Vereinigung im Sinn des § 278 Abs 2 StGB begangen, "sodass der Urteilssatz mit den Urteilsgründen im Widerspruch steht", auf einen (vermeintlichen) Unterschied der laut Erkenntnis (§§ 270 Abs 2 Z 4, 260 Abs 1 Z 2 StPO, vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 266) einerseits und rechtlicher Beurteilung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) andererseits verwirklichten strafbaren Handlungen abgestellt. Ein Widerspruch zwischen Urteilstenor (-spruch, -satz) und Entscheidungsgründen kann aber nur dann einen formellen Nichtigkeitsgrund – nämlich § 281 Abs 1 Z 3 oder Z 5 dritter Fall StPO - bedeuten, wenn er Tatsachen betrifft, also auf der Sachverhaltsebene liegt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 265 ff). Ein Widerspruch zwischen den im Tenor und den in den Gründen genannten entscheidenden Tatsachen bewirkt Nichtigkeit nach Z 5 dritter Fall, ein solcher Gegensatz in Ansehung sonstiger Individualisierungsmerkmale Nichtigkeit nach Z 3 des § 281 Abs 1 StPO (13 Os 23/03).Unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund wird mit dem Vorbringen, nach den Entscheidungsgründen habe der Angeklagte das ihm angelastete Verbrechen als Mitglied einer kriminellen Vereinigung im Sinn des Paragraph 278, Absatz 2, StGB begangen, "sodass der Urteilssatz mit den Urteilsgründen im Widerspruch steht", auf einen (vermeintlichen) Unterschied der laut Erkenntnis (Paragraphen 270, Absatz 2, Ziffer 4,, 260 Absatz eins, Ziffer 2, StPO, vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 266) einerseits und rechtlicher Beurteilung in den Entscheidungsgründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) andererseits verwirklichten strafbaren Handlungen abgestellt. Ein Widerspruch zwischen Urteilstenor (-spruch, -satz) und Entscheidungsgründen kann aber nur dann einen formellen Nichtigkeitsgrund – nämlich Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, oder Ziffer 5, dritter Fall StPO - bedeuten, wenn er Tatsachen betrifft, also auf der Sachverhaltsebene liegt (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 265 ff). Ein Widerspruch zwischen den im Tenor und den in den Gründen genannten entscheidenden Tatsachen bewirkt Nichtigkeit nach Ziffer 5, dritter Fall, ein solcher Gegensatz in Ansehung sonstiger Individualisierungsmerkmale Nichtigkeit nach Ziffer 3, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO (13 Os 23/03).

Weist ein Urteil in Hinsicht auf die durch das Verhalten des Angeklagten begründete strafbare Handlung einen Widerspruch zwischen Tenor und Gründen auf, weil das Erkenntnis über die Schuldfrage (§§ 270 Abs 2 Z 4, 260 Abs 1 Z 2 StPO) eine andere strafbare Handlung bezeichnet als jene, die der rechtlichen Beurteilung in den Gründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zufolge verwirklicht wurde, kommt der materielle Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO in Betracht. Dessen Bezugspunkte sind der Ausspruch darüber, welche strafbare Handlung durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen begründet wird (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), und die Feststellungen in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) des Urteils (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 269).Weist ein Urteil in Hinsicht auf die durch das Verhalten des Angeklagten begründete strafbare Handlung einen Widerspruch zwischen Tenor und Gründen auf, weil das Erkenntnis über die Schuldfrage (Paragraphen 270, Absatz 2, Ziffer 4,, 260 Absatz eins, Ziffer 2, StPO) eine andere strafbare Handlung bezeichnet als jene, die der rechtlichen Beurteilung in den Gründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) zufolge verwirklicht wurde, kommt der materielle Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO in Betracht. Dessen Bezugspunkte sind der Ausspruch darüber, welche strafbare Handlung durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen begründet wird (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO), und die Feststellungen in den Entscheidungsgründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) des Urteils (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 269).

Mit dem erwähnten Vorbringen wird jedoch kein Widerspruch aufgezeigt. Die Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG ist nach dem Gesetzeswortlaut nur bei Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung gegeben, was Gegenstand der erwähnten Urteilspassage war (US 10 f).Mit dem erwähnten Vorbringen wird jedoch kein Widerspruch aufgezeigt. Die Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Fall SMG ist nach dem Gesetzeswortlaut nur bei Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung gegeben, was Gegenstand der erwähnten Urteilspassage war (US 10 f).

Im Rahmen des Schlussvortrages, also in der Hauptverhandlung (§ 238 Abs 1 StPO) und daher rechtzeitig beantragt wurde die Einvernahme "der im gegenständlichen Verfahren involvierten verdeckten Ermittler, deren Name und Anschrift über das BMI dem erkennenden Gericht bekannt gegeben werde, allenfalls unter Durchführung der Bestimmung des § 166a StPO zum Beweis dafür, dass Dariusz C***** entgegen den Ausführungen in diesem Bericht sowie dem ergänzenden Bericht keinesfalls mittels eines Messers versucht hat, aus dem Reifen des Autos, welcher sich im Auto befunden hat, insbesondere beim Ausbau des Suchtgiftes zu helfen, da er sich zu diesem Zeitpunkt nicht beim Auto befunden hat, sondern er in den H*****-Markt gegangen ist" (S 422 f).Im Rahmen des Schlussvortrages, also in der Hauptverhandlung (Paragraph 238, Absatz eins, StPO) und daher rechtzeitig beantragt wurde die Einvernahme "der im gegenständlichen Verfahren involvierten verdeckten Ermittler, deren Name und Anschrift über das BMI dem erkennenden Gericht bekannt gegeben werde, allenfalls unter Durchführung der Bestimmung des Paragraph 166 a, StPO zum Beweis dafür, dass Dariusz C***** entgegen den Ausführungen in diesem Bericht sowie dem ergänzenden Bericht keinesfalls mittels eines Messers versucht hat, aus dem Reifen des Autos, welcher sich im Auto befunden hat, insbesondere beim Ausbau des Suchtgiftes zu helfen, da er sich zu diesem Zeitpunkt nicht beim Auto befunden hat, sondern er in den H*****-Markt gegangen ist" (S 422 f).

Der Antrag wurde entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) zu Recht abgewiesen. Angesichts des mit Zustimmung beider Parteien (S 419) verlesenen Berichtes ON 18 und der Zeugenaussage des Verfassers ChefInsp Franz B***** in der Hauptverhandlung (S 419 ff) hätte es bei der Antragstellung der Angabe von Gründen bedurft, aus denen die Erreichung des genannten Beweisziels und die Fundierung des weiteren Beweisthemas, dass C***** "keinesfalls das Mitglied einer kriminellen Vereinigung ist", zu erwarten war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327 ff [330 f] mwN).Der Antrag wurde entgegen der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zu Recht abgewiesen. Angesichts des mit Zustimmung beider Parteien (S 419) verlesenen Berichtes ON 18 und der Zeugenaussage des Verfassers ChefInsp Franz B***** in der Hauptverhandlung (S 419 ff) hätte es bei der Antragstellung der Angabe von Gründen bedurft, aus denen die Erreichung des genannten Beweisziels und die Fundierung des weiteren Beweisthemas, dass C***** "keinesfalls das Mitglied einer kriminellen Vereinigung ist", zu erwarten war (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 327 ff [330 f] mwN).

Im Bericht heißt es, dass dieser von einem Referatsleiter des Bundeskriminalamtes "stellvertretend für den/die verdeckt ermittelnden Beamten" gelegt wurde und auf den "Arbeitsunterlagen, ständiger Berichterstattung der eingesetzten Beamten und einer neuerlichen, unmittelbar vor der Berichtlegung durchgeführten Befragung des/der mit der Führung der verdeckten Ermittlungen betrauten Beamten" beruht (S 183).

Inhaltlich wird nach der Schilderung früherer Begebenheiten ausgeführt: "Die VE lotsten die Täter daher mit ihrem Fahrzeug auf den H*****-Parkplatz nach S*****. Die Täter öffneten den Kofferraum des Opel und benötigten zum Ausbau der Ware ein Messer, welches von VE-Seite beigestellt wurde. Mit diesem Messer gelang es aber nicht, den Reifen so weit aufzustechen, dass die gesamte Ware entnommen werden konnte." Es sei bloß möglich gewesen, eine Probe zu entnehmen. Ein Test auf Amphetamin verlief positiv. Während C***** und D***** die Bezahlung der Ware erwarteten, wurden sie verhaftet (S 189). Nach der erwähnten Zeugenaussage basiert der einvernehmlich in der Hauptverhandlung verlesene Bericht auf den Informationen der verdeckten Ermittler. Zusätzlich verwies der Zeuge auf den Observationsbericht, "aus dem hervorgeht, dass beide Täter den Kofferraumdeckel geöffnet haben und dabei waren, wie die Probe gezogen wurde" (S 419; S 59, 409). Auch der Observationsbericht wurde in der Hauptverhandlung verlesen (S 422).

Der nicht begründete Antrag zielte demnach auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 f). Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) greift bei der Behauptung unzureichender Begründung der Feststellungen über die Mittäterschaft des Angeklagten nur einen Teil der Erwägungen unter Vernachlässigung des Zusammenhangs mit den übrigen heraus (US 7 ff) und zeigt solcherart den angeführten Mangel nicht auf. Indem die im Urteil erörterten Beweisergebnisse in der Beschwerde übergangen werden, vermisst der Angeklagte auch zu Unrecht jene Gründe, aus denen seiner leugnenden Verantwortung und den Teilen der Aussage des Andrzej D*****, die ihn entlasten, nicht gefolgt wurde.Der nicht begründete Antrag zielte demnach auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 330 f). Die Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) greift bei der Behauptung unzureichender Begründung der Feststellungen über die Mittäterschaft des Angeklagten nur einen Teil der Erwägungen unter Vernachlässigung des Zusammenhangs mit den übrigen heraus (US 7 ff) und zeigt solcherart den angeführten Mangel nicht auf. Indem die im Urteil erörterten Beweisergebnisse in der Beschwerde übergangen werden, vermisst der Angeklagte auch zu Unrecht jene Gründe, aus denen seiner leugnenden Verantwortung und den Teilen der Aussage des Andrzej D*****, die ihn entlasten, nicht gefolgt wurde.

Zutreffend macht der Angeklagte aber geltend, dass das Urteil

• -Strichaufzählung
  gar keine Begründung der entgegen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) vorliegenden Feststellungen über seine Tätigkeit als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (US 5, 10) undgar keine Begründung der entgegen der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) vorliegenden Feststellungen über seine Tätigkeit als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (US 5, 10) und
• -Strichaufzählung
  mit dem Hinweis auf die Einkommenslosigkeit zur Tatzeit (ohne Erörterung anderer Verfahrensergebnisse) eine nur offenbar unzureichende Begründung der entgegen der Subsumtionsrüge (Z 10) im Urteil (US 10) getroffenen Konstatierung einer auf die Einfuhr und das Inverkehrsetzen "einer großen Menge von Suchtgift" bezogenen Absicht im Sinn des § 70 StGBmit dem Hinweis auf die Einkommenslosigkeit zur Tatzeit (ohne Erörterung anderer Verfahrensergebnisse) eine nur offenbar unzureichende Begründung der entgegen der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) im Urteil (US 10) getroffenen Konstatierung einer auf die Einfuhr und das Inverkehrsetzen "einer großen Menge von Suchtgift" bezogenen Absicht im Sinn des Paragraph 70, StGB