TE OGH 2004/4/15 13R56/04i

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Mag. Bernhard Kolonovits und Dr. Jürgen Rassi in der Rechtssache der klagenden Partei E***** und W***** R*****, beide 7022 Schattendorf, *****, gegen den Beklagten G***** P*****, 2485 Wimpassing, *****, vertreten durch Philipp & Partner Rechtsanwälte und Strafverteidiger OEG in 7210 Mattersburg, wegen Aufkündigung, über den Kostenrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Mattersburg vom 21.1.2004, GZ 2 C 1745/03 y-7, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise F o l g e gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass er insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten zu Handen der Beklagtenvertreter dessen mit EUR 232,53 (darin enthalten EUR 38,75 USt) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Das Mehrbegehren, die Kläger seien weiters schuldig, dem Beklagten EUR 9,71 an Prozesskosten zu ersetzen, wird abgewiesen."

Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten zu Handen der Beklagtenvertreter die mit EUR 111,36 (darin enthalten EUR 18,56 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit Beschluss vom 24.9.2003 hat das Erstgericht dem Beklagten als Kündigungsgegner aufgetragen, der am 24.9.2003 bei Gericht eingelangten Aufkündigung betreffend die Grundstücke 1741, 889, 890, 813/26, 3005 und 3304 jeweils der Katastralgemeinde Schattendorf Grundbuch 30116 unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum 30.4.2004 Folge zu leisten. Die Aufkündigung wurde dem Beklagten durch Hinterlegung am 29.9.2003 (Beginn der Abholfrist) zugestellt. Dagegen erhob der Beklagte mit Schriftsatz vom 4.11.2003 verspätet Einwendungen, verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einwendungsfrist. Am 15.1.2004 langte bei Gericht ein Schriftsatz der Kläger ein, worin diese "unsere Anklageschrift vom 24. September 2003 gegen Hr. P***** G***** zurückziehen". Mit Beschluss vom gleichen Tag wurde der Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten bewilligt und die Klagsrückziehung "beider Kläger unter Anspruchsverzicht" beschlussmäßig zur Kenntnis genommen. Am 20.1.2004 langte beim Erstgericht ein Kostenbestimmungsantrag hinsichtlich der Kosten für die Einwendungen gegen die Aufkündigung ein. Mit dem angefochtenen Beschluss wurde dieser Antrag vom Erstgericht abgewiesen. Dabei verwies das Erstgericht darauf, dass im Falle einer Klagsrücknahme dem Beklagten höchstens jene Kosten zustehen, auf die er bei Klagsabweisung Anspruch gehabt hätte. Die Kosten eines Antrages auf Wiedereinsetzung habe jedoch der Wiedereinsetzungswerber selbst zu tragen, gemäß § 149 Abs. 2 ZPO sei mit dem Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung auch die versäumte Prozesshandlung nachzuholen. Selbst im Fall des Obsiegens des Beklagten wären die Kosten für die Erstattung des Schriftsatzes vom 4.11.2003 nicht den Klägern aufzuerlegen gewesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Kostenbestimmungsantrag Folge gegeben werde. Die Kläger haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt. Der Rekurs ist teilweise berechtigt.Mit Beschluss vom 24.9.2003 hat das Erstgericht dem Beklagten als Kündigungsgegner aufgetragen, der am 24.9.2003 bei Gericht eingelangten Aufkündigung betreffend die Grundstücke 1741, 889, 890, 813/26, 3005 und 3304 jeweils der Katastralgemeinde Schattendorf Grundbuch 30116 unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum 30.4.2004 Folge zu leisten. Die Aufkündigung wurde dem Beklagten durch Hinterlegung am 29.9.2003 (Beginn der Abholfrist) zugestellt. Dagegen erhob der Beklagte mit Schriftsatz vom 4.11.2003 verspätet Einwendungen, verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einwendungsfrist. Am 15.1.2004 langte bei Gericht ein Schriftsatz der Kläger ein, worin diese "unsere Anklageschrift vom 24. September 2003 gegen Hr. P***** G***** zurückziehen". Mit Beschluss vom gleichen Tag wurde der Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten bewilligt und die Klagsrückziehung "beider Kläger unter Anspruchsverzicht" beschlussmäßig zur Kenntnis genommen. Am 20.1.2004 langte beim Erstgericht ein Kostenbestimmungsantrag hinsichtlich der Kosten für die Einwendungen gegen die Aufkündigung ein. Mit dem angefochtenen Beschluss wurde dieser Antrag vom Erstgericht abgewiesen. Dabei verwies das Erstgericht darauf, dass im Falle einer Klagsrücknahme dem Beklagten höchstens jene Kosten zustehen, auf die er bei Klagsabweisung Anspruch gehabt hätte. Die Kosten eines Antrages auf Wiedereinsetzung habe jedoch der Wiedereinsetzungswerber selbst zu tragen, gemäß Paragraph 149, Absatz 2, ZPO sei mit dem Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung auch die versäumte Prozesshandlung nachzuholen. Selbst im Fall des Obsiegens des Beklagten wären die Kosten für die Erstattung des Schriftsatzes vom 4.11.2003 nicht den Klägern aufzuerlegen gewesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Kostenbestimmungsantrag Folge gegeben werde. Die Kläger haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt. Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

§ 237 ZPO regelt die Zurücknahme der Klage. Im Aufkündigungsverfahren gelten (auch) nach Erhebung von Einwendungen für die Rücknahme der Aufkündigung die Vorschriften des § 237 ZPO (EvBl 1953/258; LGZ Graz MietSlg 4.115; LGZ Wien MietSlg 43.517). Der Beschluss, mit dem das Gericht die Zurücknahme der Aufkündigung zur Kenntnis nimmt, hat deklarative Wirkung und ist nicht anfechtbar (LGZ Wien MietSlg 48.689). Infolge der Anwendbarkeit des § 237 ZPO für die Rücknahme der Aufkündigung kann sich gegenständlich der Beklagte grundsätzlich auf dessen Absatz 3 berufen. Nach § 237 Abs. 3 ZPO hat die Zurücknahme der Klage zur Folge, dass die Klage als nicht angebracht anzusehen ist und der Kläger dem Beklagten alle diesem nicht bereits rechtskräftig auferlegten Prozesskosten zu ersetzen hat. Demnach stehen dem Beklagten aber höchstens jene Kosten zu, auf die er bei Klagsabweisung Anspruch gehabt hätte (LGZ Wien WR 823). Die Kostenersatzpflicht tritt unabhängig davon ein, ob der geltend gemachte Anspruch berechtigt war oder nicht; das Gericht darf daher nicht prüfen, ob der Kläger mit seiner Klage Erfolg gehabt hätte (Stohanzl JN-ZPO15 E 38 zu § 237). Insoweit nun die kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO die Ersatzpflicht einer im Prozess obsiegenden Partei verfügen bzw. den Kostenersatzanspruch der obsiegenden Partei einschränken, ist darauf auch bei der Anwendung des § 237 Abs. 3 ZPO Rücksicht zu nehmen. § 237 Abs 3 ZPO soll den Beklagten nicht günstiger als bei einem Obsiegen durch Urteil stellen. Vorliegendenfalls ist somit zu beurteilen, ob der Kostenersatzanspruch des Beklagten hier nach § 154 ZPO eingeschränkt ist bzw ob der Beklagte seine im Verfahren aufgelaufenen Kosten gänzlich oder teilweise selbst zu tragen hat.Paragraph 237, ZPO regelt die Zurücknahme der Klage. Im Aufkündigungsverfahren gelten (auch) nach Erhebung von Einwendungen für die Rücknahme der Aufkündigung die Vorschriften des Paragraph 237, ZPO (EvBl 1953/258; LGZ Graz MietSlg 4.115; LGZ Wien MietSlg 43.517). Der Beschluss, mit dem das Gericht die Zurücknahme der Aufkündigung zur Kenntnis nimmt, hat deklarative Wirkung und ist nicht anfechtbar (LGZ Wien MietSlg 48.689). Infolge der Anwendbarkeit des Paragraph 237, ZPO für die Rücknahme der Aufkündigung kann sich gegenständlich der Beklagte grundsätzlich auf dessen Absatz 3 berufen. Nach Paragraph 237, Absatz 3, ZPO hat die Zurücknahme der Klage zur Folge, dass die Klage als nicht angebracht anzusehen ist und der Kläger dem Beklagten alle diesem nicht bereits rechtskräftig auferlegten Prozesskosten zu ersetzen hat. Demnach stehen dem Beklagten aber höchstens jene Kosten zu, auf die er bei Klagsabweisung Anspruch gehabt hätte (LGZ Wien WR 823). Die Kostenersatzpflicht tritt unabhängig davon ein, ob der geltend gemachte Anspruch berechtigt war oder nicht; das Gericht darf daher nicht prüfen, ob der Kläger mit seiner Klage Erfolg gehabt hätte (Stohanzl JN-ZPO15 E 38 zu Paragraph 237,). Insoweit nun die kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO die Ersatzpflicht einer im Prozess obsiegenden Partei verfügen bzw. den Kostenersatzanspruch der obsiegenden Partei einschränken, ist darauf auch bei der Anwendung des Paragraph 237, Absatz 3, ZPO Rücksicht zu nehmen. Paragraph 237, Absatz 3, ZPO soll den Beklagten nicht günstiger als bei einem Obsiegen durch Urteil stellen. Vorliegendenfalls ist somit zu beurteilen, ob der Kostenersatzanspruch des Beklagten hier nach Paragraph 154, ZPO eingeschränkt ist bzw ob der Beklagte seine im Verfahren aufgelaufenen Kosten gänzlich oder teilweise selbst zu tragen hat.

Neben § 60 Abs. 3 JN, §§ 142 und § 397 a Abs. 4 ZPO gehört § 154 ZPO zum häufigsten Anwendungsfall der Kostenseparation, die grundsätzlich in § 48 ZPO geregelt ist. Nach der ZPO besteht nämlich keine ausschließlich am Prozesserfolg orientierte Ersatzpflicht, weil die bloße Anknüpfung an das Prozessergebnis ohne Berücksichtigung anderer - etwa in der Person der betreffenden Prozesspartei gelegener - Komponenten ein zwar für den Regelfall geeignetes und ausreichendes, insgesamt gesehen jedoch auf eher schwachen Zurechnungsgründen beruhendes Kriterium ist (vgl. Bydlinski, Kostenersatz, 332). § 48 ZPO drückt das Prinzip aus, dass das Gericht dem Gegner der Partei, in deren Sphäre sich bestimmte Kosten verursachende Vorgänge eignen, den Ersatz dieser Kosten unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreites zusprechen kann. In diesem Sinne ordnet § 154 ZPO an, dass der Partei, die die Wiedereinsetzung beantragt hat, ohne Rücksicht darauf, ob dem Antrag stattgegeben wurde oder nicht, der Ersatz aller Kosten, welche dem Gegner durch die Versäumung und durch die Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag verursacht sind, sowie der Ersatz der Kosten des infolge der Wiedereinsetzung unwirksam gewordenen Verfahrens aufzuerlegen ist. Es handelt sich hier um einen jener Fälle, in denen sich das jeweilige Ereignis in der Sphäre einer bestimmten Partei zuträgt und diese mit den dadurch verursachten Kosten belastet werden soll. Nachdem der Wiedereinsetzungswerber dem Gegner dessen die mit dem Wiedereinsetzungsantrag entstandenen Kosten ohne Rücksicht auf den Ausgang in der Hauptsache zu ersetzen hat, erscheint es konsequent, dass der Wiedereinsetzungswerber spiegelbildlich seine eigenen Kosten, die durch den Wiedereinsetzungsantrag verursacht wurden, selbst zu tragen hat. Dazu gehören die durch die Versäumung verursachten Kosten z.B. Kosten der wiederholten Tagsatzung, die Kosten einer allfälligen mündlichen Wiedereinsetzungsverhandlung, die Kosten des durch Wiedereinsetzung gegenstandslos gewordenen Teils des Hauptverfahrens (Fasching, Zivilprozess² Rz 288) sowie die Kosten des Wiedereinsetzungsantrags (vgl. 2 Ob 366/97 f; Gitschthaler in Rechberger, ZPO² Rz 4 zu § 154).Neben Paragraph 60, Absatz 3, JN, Paragraphen 142 und Paragraph 397, a Absatz 4, ZPO gehört Paragraph 154, ZPO zum häufigsten Anwendungsfall der Kostenseparation, die grundsätzlich in Paragraph 48, ZPO geregelt ist. Nach der ZPO besteht nämlich keine ausschließlich am Prozesserfolg orientierte Ersatzpflicht, weil die bloße Anknüpfung an das Prozessergebnis ohne Berücksichtigung anderer - etwa in der Person der betreffenden Prozesspartei gelegener - Komponenten ein zwar für den Regelfall geeignetes und ausreichendes, insgesamt gesehen jedoch auf eher schwachen Zurechnungsgründen beruhendes Kriterium ist vergleiche Bydlinski, Kostenersatz, 332). Paragraph 48, ZPO drückt das Prinzip aus, dass das Gericht dem Gegner der Partei, in deren Sphäre sich bestimmte Kosten verursachende Vorgänge eignen, den Ersatz dieser Kosten unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreites zusprechen kann. In diesem Sinne ordnet Paragraph 154, ZPO an, dass der Partei, die die Wiedereinsetzung beantragt hat, ohne Rücksicht darauf, ob dem Antrag stattgegeben wurde oder nicht, der Ersatz aller Kosten, welche dem Gegner durch die Versäumung und durch die Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag verursacht sind, sowie der Ersatz der Kosten des infolge der Wiedereinsetzung unwirksam gewordenen Verfahrens aufzuerlegen ist. Es handelt sich hier um einen jener Fälle, in denen sich das jeweilige Ereignis in der Sphäre einer bestimmten Partei zuträgt und diese mit den dadurch verursachten Kosten belastet werden soll. Nachdem der Wiedereinsetzungswerber dem Gegner dessen die mit dem Wiedereinsetzungsantrag entstandenen Kosten ohne Rücksicht auf den Ausgang in der Hauptsache zu ersetzen hat, erscheint es konsequent, dass der Wiedereinsetzungswerber spiegelbildlich seine eigenen Kosten, die durch den Wiedereinsetzungsantrag verursacht wurden, selbst zu tragen hat. Dazu gehören die durch die Versäumung verursachten Kosten z.B. Kosten der wiederholten Tagsatzung, die Kosten einer allfälligen mündlichen Wiedereinsetzungsverhandlung, die Kosten des durch Wiedereinsetzung gegenstandslos gewordenen Teils des Hauptverfahrens (Fasching, Zivilprozess² Rz 288) sowie die Kosten des Wiedereinsetzungsantrags vergleiche 2 Ob 366/97 f; Gitschthaler in Rechberger, ZPO² Rz 4 zu Paragraph 154,).

Die Judikatur vertritt hinsichtlich der Kosten der Wiedereinsetzungstagsatzung, dass der Wiedereinsetzungsgegner aber nur jene Kosten beanspruchen kann, die anteilsmäßig auf die Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag aufgewendet werden. Betrug die Verhandlungsdauer insgesamt 1½ Stunden, wobei über den Wiedereinsetzungsantrag eine ½ Stunde verhandelt wurde, so gebührt dem Wiedereinsetzungsgegner unabhängig vom Prozessausgang in der Hauptsache ca. 1/3 der Kosten für diese Tagsatzung (Deixler-Hübner in Fasching II/2² Rz 5 zu § 154; Fink, Wiedereinsetzung 195; Gitschthaler in Rechberger, ZPO² § 154 Rz 2; LGZ Wien MietSlg 37.740). Hat die Tagsatzung allerdings nicht mehr als eine Stunde gedauert, so ist dem Wiedereinsetzungsgegner kein Kostenersatz zuzusprechen, weil nach dem RATG keine zusätzlichen Kosten entstanden sind (Bydlinski, Kostenersatz 343; Fasching, Lehrbuch² Rz 588; Deixler-Hübner in Fasching II/2² Rz 5 zu § 154).Die Judikatur vertritt hinsichtlich der Kosten der Wiedereinsetzungstagsatzung, dass der Wiedereinsetzungsgegner aber nur jene Kosten beanspruchen kann, die anteilsmäßig auf die Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag aufgewendet werden. Betrug die Verhandlungsdauer insgesamt 1½ Stunden, wobei über den Wiedereinsetzungsantrag eine ½ Stunde verhandelt wurde, so gebührt dem Wiedereinsetzungsgegner unabhängig vom Prozessausgang in der Hauptsache ca. 1/3 der Kosten für diese Tagsatzung (Deixler-Hübner in Fasching II/2² Rz 5 zu Paragraph 154 ;, Fink, Wiedereinsetzung 195; Gitschthaler in Rechberger, ZPO² Paragraph 154, Rz 2; LGZ Wien MietSlg 37.740). Hat die Tagsatzung allerdings nicht mehr als eine Stunde gedauert, so ist dem Wiedereinsetzungsgegner kein Kostenersatz zuzusprechen, weil nach dem RATG keine zusätzlichen Kosten entstanden sind (Bydlinski, Kostenersatz 343; Fasching, Lehrbuch² Rz 588; Deixler-Hübner in Fasching II/2² Rz 5 zu Paragraph 154,).

Ähnlich wie bei der wortgleich formulierten Bestimmung des § 397 a Abs. 4 ZPO ist auch im Falle des § 154 ZPO zu prüfen, inwieweit durch die Wiedereinsetzung mehr Kosten entstanden sind. Sind nämlich durch die Wiedereinsetzung auf einer Seite keine zusätzlichen Kosten entstanden, besteht nämlich kein Grund, dem Wiedereinsetzungswerber bei einem späteren Obsiegen insoweit keinen Kostenersatz zu gewähren, will man § 154 ZPO nicht - in Abweichung von sonstigen kostenrechtlichen Grundsätzen - pönalen Charakter zuerkennen (Bydlinski, Kostenersatz 342). Gegenständlich ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Tarifsystem des RATG ein Wiedereinsetzungsantrag grundsätzlich nach TP 2 zu honorieren ist, während begründete Einwendungen, soferne sich diese nicht auf die Bestreitung der Kündigungsgründe beschränken und keine Sachverhaltsdarstellung enthalten, nach TP 3 zu honorieren sind. Die Honorierung der Einwendungen des Beklagten richtet sich mit Blick auf deren Inhalt und Umfang nach TP 3. Es ist somit klar, dass vorliegend durch die Aktion des Beklagten nach dem RATG keine zusätzlichen Kosten entstanden sind. Der Wiedereinsetzungswerber hat - wie bereits ausgeführt - nur solche Kosten zu tragen, die durch die Versäumung und Verhandlung über die Wiedereinsetzung verursacht wurden und nur insoweit, als sie über die in der Hauptsache erwachsenen Kosten hinausgehen (vgl. OLG Graz EvBl 1987/43; Fasching, Lehrbuch² Rz 588). Eine Kostenseparation kann sich nämlich nur auf jene Kosten beziehen, die durch die Versäumung verursacht oder zwecklos geworden sind (vgl. OLG Wien AnwBl 1981, 80; LGZ Wien AnwBl 1993/4362). Bei einer solchen Betrachtung zeigt sich, dass hier überhaupt keine Kostendifferenz durch die Aktion (Wiedereinsetzungsantrag) des Beklagten festzustellen ist.Ähnlich wie bei der wortgleich formulierten Bestimmung des Paragraph 397, a Absatz 4, ZPO ist auch im Falle des Paragraph 154, ZPO zu prüfen, inwieweit durch die Wiedereinsetzung mehr Kosten entstanden sind. Sind nämlich durch die Wiedereinsetzung auf einer Seite keine zusätzlichen Kosten entstanden, besteht nämlich kein Grund, dem Wiedereinsetzungswerber bei einem späteren Obsiegen insoweit keinen Kostenersatz zu gewähren, will man Paragraph 154, ZPO nicht - in Abweichung von sonstigen kostenrechtlichen Grundsätzen - pönalen Charakter zuerkennen (Bydlinski, Kostenersatz 342). Gegenständlich ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Tarifsystem des RATG ein Wiedereinsetzungsantrag grundsätzlich nach TP 2 zu honorieren ist, während begründete Einwendungen, soferne sich diese nicht auf die Bestreitung der Kündigungsgründe beschränken und keine Sachverhaltsdarstellung enthalten, nach TP 3 zu honorieren sind. Die Honorierung der Einwendungen des Beklagten richtet sich mit Blick auf deren Inhalt und Umfang nach TP 3. Es ist somit klar, dass vorliegend durch die Aktion des Beklagten nach dem RATG keine zusätzlichen Kosten entstanden sind. Der Wiedereinsetzungswerber hat - wie bereits ausgeführt - nur solche Kosten zu tragen, die durch die Versäumung und Verhandlung über die Wiedereinsetzung verursacht wurden und nur insoweit, als sie über die in der Hauptsache erwachsenen Kosten hinausgehen vergleiche OLG Graz EvBl 1987/43; Fasching, Lehrbuch² Rz 588). Eine Kostenseparation kann sich nämlich nur auf jene Kosten beziehen, die durch die Versäumung verursacht oder zwecklos geworden sind vergleiche OLG Wien AnwBl 1981, 80; LGZ Wien AnwBl 1993/4362). Bei einer solchen Betrachtung zeigt sich, dass hier überhaupt keine Kostendifferenz durch die Aktion (Wiedereinsetzungsantrag) des Beklagten festzustellen ist.

Der Umstand, dass zugleich mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung auch die versäumte Prozesshandlung selbst nachzuholen ist (vgl. § 149 Abs. 1 ZPO) bedeutet nicht, dass der Wiedereinsetzungswerber die Kosten für die versäumte Prozesshandlung ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses jedenfalls selbst zu tragen hat. Dies schon deshalb, weil die Prozesshandlung nicht zwingend im Wiedereinsetzungsantrag selbst nachgeholt werden muss. Es kann vielmehr - freilich nur innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist - dafür ein weiterer Schriftsatz überreicht werden (ZBl. 1929/173 [Anmerkung Petschek]; Deixler-Hübner in Fasching II/2² Rz 7 zu § 149 ZPO; Bukovic, RZ 1955, 19; Fink, Wiedereinsetzung, 132). Schließlich ist mit dem Wiedereinsetzungsantrag (bzw innerhalb der Frist) nur eine bisher unterlassene Prozesshandlung nachzuholen. Eine bereits - wenn auch verspätet - vorgenommene Prozesshandlung braucht nicht wiederholt werden. Der OGH hat etwa ausgesprochen, dass man nur etwas nachholen könne, was noch nicht vorliegt (EvBl 1964/367). Deshalb ist eine noch nicht vorgenommene Prozesshandlung nachzuholen, keinesfalls ist aber eine bloß verspätet gesetzte Prozesshandlung zu wiederholen. Wenn z. B. eine Berufung verspätet eingebracht und deshalb zurückgewiesen wurde, ist der Wiedereinsetzungswerber nicht verpflichtet, diese Berufung in seinem Antrag zu wiederholen (vgl. Fink, Wiedereinsetzung, 133). Aus dem Gesagten ergibt sich somit, dass eine Prozesshandlung nicht notwendiger inhaltlicher Bestandteil eines Wiedereinsetzungsantrages ist und auch nicht zu dessen Inhalt gehört. Es kann deshalb auch nicht in die Richtung argumentiert werden, dass der Wiedereinsetzungswerber die Kosten der versäumten Prozesshandlung jedenfalls selbst zu tragen hat, weil er auch die Kosten des Wiedereinsetzungsantrages selbst zu tragen hat. Aber auch dann, wenn - wie im gegenständlichen Fall - die Prozesshandlung mit dem Wiedereinsetzungsantrag verbunden wird, ist erstere dem allgemeinen Kostenschicksal der Entscheidung über die Hauptsache ausgesetzt, während die Kosten letzterer stets vom Wiedereinsetzungswerber zu tragen sind. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass das Erstgericht dem Beklagten zu Unrecht die Kosten der Einwendungen nicht zuerkannt hat, zumal es sich hier auch nicht um Kosten handelt, die durch die Wiedereinsetzung verursacht wurden, sondern um Kosten, die jedenfalls angelaufen wären.Der Umstand, dass zugleich mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung auch die versäumte Prozesshandlung selbst nachzuholen ist vergleiche Paragraph 149, Absatz eins, ZPO) bedeutet nicht, dass der Wiedereinsetzungswerber die Kosten für die versäumte Prozesshandlung ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses jedenfalls selbst zu tragen hat. Dies schon deshalb, weil die Prozesshandlung nicht zwingend im Wiedereinsetzungsantrag selbst nachgeholt werden muss. Es kann vielmehr - freilich nur innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist - dafür ein weiterer Schriftsatz überreicht werden (ZBl. 1929/173 [Anmerkung Petschek]; Deixler-Hübner in Fasching II/2² Rz 7 zu Paragraph 149, ZPO; Bukovic, RZ 1955, 19; Fink, Wiedereinsetzung, 132). Schließlich ist mit dem Wiedereinsetzungsantrag (bzw innerhalb der Frist) nur eine bisher unterlassene Prozesshandlung nachzuholen. Eine bereits - wenn auch verspätet - vorgenommene Prozesshandlung braucht nicht wiederholt werden. Der OGH hat etwa ausgesprochen, dass man nur etwas nachholen könne, was noch nicht vorliegt (EvBl 1964/367). Deshalb ist eine noch nicht vorgenommene Prozesshandlung nachzuholen, keinesfalls ist aber eine bloß verspätet gesetzte Prozesshandlung zu wiederholen. Wenn z. B. eine Berufung verspätet eingebracht und deshalb zurückgewiesen wurde, ist der Wiedereinsetzungswerber nicht verpflichtet, diese Berufung in seinem Antrag zu wiederholen vergleiche Fink, Wiedereinsetzung, 133). Aus dem Gesagten ergibt sich somit, dass eine Prozesshandlung nicht notwendiger inhaltlicher Bestandteil eines Wiedereinsetzungsantrages ist und auch nicht zu dessen Inhalt gehört. Es kann deshalb auch nicht in die Richtung argumentiert werden, dass der Wiedereinsetzungswerber die Kosten der versäumten Prozesshandlung jedenfalls selbst zu tragen hat, weil er auch die Kosten des Wiedereinsetzungsantrages selbst zu tragen hat. Aber auch dann, wenn - wie im gegenständlichen Fall - die Prozesshandlung mit dem Wiedereinsetzungsantrag verbunden wird, ist erstere dem allgemeinen Kostenschicksal der Entscheidung über die Hauptsache ausgesetzt, während die Kosten letzterer stets vom Wiedereinsetzungswerber zu tragen sind. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass das Erstgericht dem Beklagten zu Unrecht die Kosten der Einwendungen nicht zuerkannt hat, zumal es sich hier auch nicht um Kosten handelt, die durch die Wiedereinsetzung verursacht wurden, sondern um Kosten, die jedenfalls angelaufen wären.

Allerdings war dem Rekurs nur teilweise stattzugeben, weil der Beklagte bei der Verzeichnung für den Kostenbestimmungsantrag § 11 RATG, wonach bei Anträgen auf Kostenbestimmung als Bemessungsgrundlage gegenüber dem Gegner der Kostenbetrag dient, dessen Zuspruch oder Aberkennung ersiegt wird, außer Acht gelassen hat. Der Beklagten hat somit für den Kostenbestimmungsantrag nur Anspruch auf Ersatz der Kosten auf Basis des zugesprochenen Betrages (für die Einwendungen).Allerdings war dem Rekurs nur teilweise stattzugeben, weil der Beklagte bei der Verzeichnung für den Kostenbestimmungsantrag Paragraph 11, RATG, wonach bei Anträgen auf Kostenbestimmung als Bemessungsgrundlage gegenüber dem Gegner der Kostenbetrag dient, dessen Zuspruch oder Aberkennung ersiegt wird, außer Acht gelassen hat. Der Beklagten hat somit für den Kostenbestimmungsantrag nur Anspruch auf Ersatz der Kosten auf Basis des zugesprochenen Betrages (für die Einwendungen).

Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, 11 RATG, wobei auch hier als Bemessungsgrundlage der zuerkannte Betrag (somit EUR 232,53) gilt.Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO, 11 RATG, wobei auch hier als Bemessungsgrundlage der zuerkannte Betrag (somit EUR 232,53) gilt.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 526 Abs. 3, 500 Abs. 2 Z 2 ZPO und auf § 528 Abs. 2 Z 3Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf Paragraphen 526, Absatz 3,, 500 Absatz 2, Ziffer 2, ZPO und auf Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3,

ZPO.

Landesgericht Eisenstadt