TE OGH 2004/4/21 9Ob21/04k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz S*****, vertreten durch Mag. Gerold Beneder, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei P***** GmbH in Liquidation, *****, vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 12.500,- sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 5. November 2003, GZ 5 R 181/03d-13, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 28. Mai 2003, GZ 21 Cg 166/02a-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 749,70 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin EUR 124,95 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Unter Hinweis auf § 5j KSchG begehrt der Kläger von der Beklagten EUR 12.500,-, weil ihm diese durch eine Zusendung suggeriert habe, mindestens diesen Betrag bei einem Gewinnspiel gewonnen zu haben. Seine Gewinnanforderung sei jedoch vergeblich gewesen.Unter Hinweis auf Paragraph 5 j, KSchG begehrt der Kläger von der Beklagten EUR 12.500,-, weil ihm diese durch eine Zusendung suggeriert habe, mindestens diesen Betrag bei einem Gewinnspiel gewonnen zu haben. Seine Gewinnanforderung sei jedoch vergeblich gewesen.

Die Beklagte bestritt, durch ihre Zusendung beim Kläger den behaupteten Eindruck erweckt zu haben. In ihrem Schreiben sei keine Gewinnhöhe angegeben und dem Kläger kein bestimmter Preis zugesagt worden. Die vom Kläger aus der Zusage nunmehr gezogenen Schlüsse seien reine Spekulation.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte den genauen Inhalt der Sendung fest (siehe im Detail S 2 ff des Ersturteils), mit der dem Kläger unmissverständlich mitgeteilt worden sei, dass er einen Anteil an einer Gesamtgewinnsumme von EUR 75.000,- gewonnen habe. Auf Grund des mehrmaligen Hinweises auf einen "sensationellen Gewinn" des Klägers und auf Grund der Präsentation früherer Gewinner mit Gewinnbeträgen von jeweils EUR 12.500,- oder mehr habe der Kläger davon ausgehen können, dass er zumindest den genannten Betrag gewonnen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Es billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes und ging ebenfalls davon aus, dass der Kläger habe annehmen können, zumindest EUR 12.500,- gewonnen zu haben. Der aus § 5j KSchG resultierende Anspruch des Verbrauchers sei allerdings davon abhängig, dass beim Verbraucher der Eindruck erweckt werde, einen "bestimmten Preis" gewonnen haben. Nach dem Inhalt der Sendung habe aber der Kläger glauben können, mindestens EUR 12.500,-, allenfalls jedoch auch einen höheren Betrag gewonnen zu haben. Es sei bei ihm daher nicht der Eindruck eines "bestimmten" (oder auch nur bestimmbaren) Gewinns erweckt worden. § 5j KSchG müsse aber nach seinem Zweck dahin ausgelegt werden, dass dem Verbraucher ein Anspruch nach dieser Gesetzesstelle auch dann zustehe, wenn ihm ein ziffernmäßig nicht bestimmter Gewinn in der Höhe zumindest eines bestimmten Betrages (scheinbar) versprochen werde. Ob der Verbraucher in diesem Fall Anspruch auf Zahlung des Mindestbetrages oder auf Zahlung eines höheren Betrages (etwa des erwartbaren Durchschnittsbetrages) habe, könne dahingestellt bleiben, weil der Kläger ohnedies nur den Mindestbetrag begehre.Es billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes und ging ebenfalls davon aus, dass der Kläger habe annehmen können, zumindest EUR 12.500,- gewonnen zu haben. Der aus Paragraph 5 j, KSchG resultierende Anspruch des Verbrauchers sei allerdings davon abhängig, dass beim Verbraucher der Eindruck erweckt werde, einen "bestimmten Preis" gewonnen haben. Nach dem Inhalt der Sendung habe aber der Kläger glauben können, mindestens EUR 12.500,-, allenfalls jedoch auch einen höheren Betrag gewonnen zu haben. Es sei bei ihm daher nicht der Eindruck eines "bestimmten" (oder auch nur bestimmbaren) Gewinns erweckt worden. Paragraph 5 j, KSchG müsse aber nach seinem Zweck dahin ausgelegt werden, dass dem Verbraucher ein Anspruch nach dieser Gesetzesstelle auch dann zustehe, wenn ihm ein ziffernmäßig nicht bestimmter Gewinn in der Höhe zumindest eines bestimmten Betrages (scheinbar) versprochen werde. Ob der Verbraucher in diesem Fall Anspruch auf Zahlung des Mindestbetrages oder auf Zahlung eines höheren Betrages (etwa des erwartbaren Durchschnittsbetrages) habe, könne dahingestellt bleiben, weil der Kläger ohnedies nur den Mindestbetrag begehre.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur hier vorgenommenen weiten Auslegung des Begriffes des "bestimmten" Preises in § 5j KSchG Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vorliege.Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur hier vorgenommenen weiten Auslegung des Begriffes des "bestimmten" Preises in Paragraph 5 j, KSchG Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision ist nicht zulässig.

Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 508a Abs 1 ZPO an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision nicht gebunden. Es ist daher aufzugreifen, dass die im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes umschriebene Rechtsfrage die in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt.Der Oberste Gerichtshof ist gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision nicht gebunden. Es ist daher aufzugreifen, dass die im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes umschriebene Rechtsfrage die in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt.

Die Entscheidung ist im hier zu beurteilenden Fall von der Lösung zweier Rechtsfrage abhängig:

Zum einen stellt sich die Frage, ob die dem Kläger übermittelte Zusendung bei ihm den Eindruck erwecken konnte, er habe einen Preis von mindestens EUR 12.500,- gewonnen. Ist diese Frage - mit den Vorinstanzen - zu bejahen, stellt sich die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage, ob auf eine derartige Zusage § 5j KSchG anzuwenden ist, der voraussetzt, dass beim Verbraucher der Eindruck erweckt wird, er haben einen "bestimmten" Preis gewonnen.Zum einen stellt sich die Frage, ob die dem Kläger übermittelte Zusendung bei ihm den Eindruck erwecken konnte, er habe einen Preis von mindestens EUR 12.500,- gewonnen. Ist diese Frage - mit den Vorinstanzen - zu bejahen, stellt sich die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage, ob auf eine derartige Zusage Paragraph 5 j, KSchG anzuwenden ist, der voraussetzt, dass beim Verbraucher der Eindruck erweckt wird, er haben einen "bestimmten" Preis gewonnen.

Die Frage, welchen Eindruck eine im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel abgegeben Zusage beim Verbraucher erwecken konnte, kann immer nur auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls beantwortetet werden, sodass darin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO erblickt werden kann (2 Ob 73/03d; 9 Ob 65/03d; 9 Ob 118/03y). Eine krasse Fehlbeurteilung der Zusendung der Beklagten durch das Berufungsgericht, die dessen ungeachtet die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen würde, liegt nicht vor. Es trifft durchaus zu, dass auch eine andere Wertung des Sachverhaltes denkbar wäre. Dieser Umstand macht aber die Entscheidung der zweiten Instanz nicht unvertretbar, zumal in der Tat die Gestaltung der Gewinnaussendung in vielerlei Hinsicht darauf ausgelegt ist, dem Verbraucher den Gewinn eines entsprechend hohen Preises zu suggerieren und ihn zur Anforderung des Preises über eine gebührenpflichtige Telefonnummer zu bewegen. Der einzige sichere Hinweis auf die Möglichkeit, der fix zugesagte Gewinn könne die von den Vorinstanzen genannte Höhe unterschreiten, findet sich in Kleindruck auf der Innenseite (!) des verwendeten Briefkuverts und ist daher überhaupt nur durch das Adressfenster - und ohne Zerreißen des Kuverts auch auf diesem Weg nur in Teilen - wahrnehmbar. Von einer dem Verständnis entgegenkommenden Gestaltung kann daher nicht im Entferntesten die Rede sein (so schon 1 Ob 303/02v). Vielmehr wird daraus deutlich, dass es der Beklagten gerade darauf ankam, bei den Adressaten ihrer Zusendung den nunmehr von ihr bestrittenen Eindruck des Gewinns eines hohen Preises zu erwecken.Die Frage, welchen Eindruck eine im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel abgegeben Zusage beim Verbraucher erwecken konnte, kann immer nur auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls beantwortetet werden, sodass darin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erblickt werden kann (2 Ob 73/03d; 9 Ob 65/03d; 9 Ob 118/03y). Eine krasse Fehlbeurteilung der Zusendung der Beklagten durch das Berufungsgericht, die dessen ungeachtet die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen würde, liegt nicht vor. Es trifft durchaus zu, dass auch eine andere Wertung des Sachverhaltes denkbar wäre. Dieser Umstand macht aber die Entscheidung der zweiten Instanz nicht unvertretbar, zumal in der Tat die Gestaltung der Gewinnaussendung in vielerlei Hinsicht darauf ausgelegt ist, dem Verbraucher den Gewinn eines entsprechend hohen Preises zu suggerieren und ihn zur Anforderung des Preises über eine gebührenpflichtige Telefonnummer zu bewegen. Der einzige sichere Hinweis auf die Möglichkeit, der fix zugesagte Gewinn könne die von den Vorinstanzen genannte Höhe unterschreiten, findet sich in Kleindruck auf der Innenseite (!) des verwendeten Briefkuverts und ist daher überhaupt nur durch das Adressfenster - und ohne Zerreißen des Kuverts auch auf diesem Weg nur in Teilen - wahrnehmbar. Von einer dem Verständnis entgegenkommenden Gestaltung kann daher nicht im Entferntesten die Rede sein (so schon 1 Ob 303/02v). Vielmehr wird daraus deutlich, dass es der Beklagten gerade darauf ankam, bei den Adressaten ihrer Zusendung den nunmehr von ihr bestrittenen Eindruck des Gewinns eines hohen Preises zu erwecken.

Geht man aber davon aus, dass die Zusendung beim Kläger den Eindruck erwecken konnte, er habe mindestens EUR 12.500,- gewonnen, so kann nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs überhaupt kein Zweifel daran bestehen, dass der Tatbestand des § 5j KSchG verwirklicht ist. Damit wird nämlich der Eindruck des Gewinnes eines Preises erweckt, der insoweit bestimmt ist, als feststeht, dass er EUR 12.500,- nicht unterschreiten kann. Dies bedeutet, dass der Eindruck erweckt wird, der Empfänger der Zusendung habe jedenfalls EUR 12.500,- (also einen bestimmten Preis) gewonnen. Dass zusätzlich der Eindruck erweckt wird, der Preis könne auch noch höher ausfallen, kann nicht dazu führen, dem betroffenen Verbraucher den Anspruch auf den ihm jedenfalls (scheinbar) zugesagten (Mindest-)Preis zu verwehren. Es kann nicht ernsthaft angenommen werden, der Versender derartiger Gewinnspielzusendungen könne die Regelung des § 5j KSchG auf derart durchsichtige und simple Weise umgehen. Dass dies vom Obersten Gerichtshof bislang noch nicht ausgesprochen wurde, vermag die Zulässigkeit der Revision nicht zu rechtfertigen, weil auch bei Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zu verneinen ist, wenn eine Frage im Gesetz so eindeutig gelöst ist, dass nur eine Möglichkeit der Auslegung ernstlich in Betracht zu ziehen ist und Zweifel bei der Auslegung nicht entstehen können (Kodek in Rechberger, ZPO² § 502 Rz 3 S 1297).Geht man aber davon aus, dass die Zusendung beim Kläger den Eindruck erwecken konnte, er habe mindestens EUR 12.500,- gewonnen, so kann nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs überhaupt kein Zweifel daran bestehen, dass der Tatbestand des Paragraph 5 j, KSchG verwirklicht ist. Damit wird nämlich der Eindruck des Gewinnes eines Preises erweckt, der insoweit bestimmt ist, als feststeht, dass er EUR 12.500,- nicht unterschreiten kann. Dies bedeutet, dass der Eindruck erweckt wird, der Empfänger der Zusendung habe jedenfalls EUR 12.500,- (also einen bestimmten Preis) gewonnen. Dass zusätzlich der Eindruck erweckt wird, der Preis könne auch noch höher ausfallen, kann nicht dazu führen, dem betroffenen Verbraucher den Anspruch auf den ihm jedenfalls (scheinbar) zugesagten (Mindest-)Preis zu verwehren. Es kann nicht ernsthaft angenommen werden, der Versender derartiger Gewinnspielzusendungen könne die Regelung des Paragraph 5 j, KSchG auf derart durchsichtige und simple Weise umgehen. Dass dies vom Obersten Gerichtshof bislang noch nicht ausgesprochen wurde, vermag die Zulässigkeit der Revision nicht zu rechtfertigen, weil auch bei Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zu verneinen ist, wenn eine Frage im Gesetz so eindeutig gelöst ist, dass nur eine Möglichkeit der Auslegung ernstlich in Betracht zu ziehen ist und Zweifel bei der Auslegung nicht entstehen können (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 502, Rz 3 S 1297).

Da somit die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigt und auch die Revisionswerberin keine iS des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage aufzeigen kann, war die Revision als unzulässig zurückzuweisen.Da somit die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigt und auch die Revisionswerberin keine iS des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfrage aufzeigen kann, war die Revision als unzulässig zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO; der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO; der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.

Bei der Bezeichnung der beklagten Partei war zu berücksichtigen, dass sie sich - wie aus dem Firmenbuch ersichtlich ist - nach einem am 11. 12. 2003 gefassten Auflösungsbeschluss in Liquidation befindet.