TE OGH 2004/4/28 3Ob19/04x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei N***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Meinhard Ciresa, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei D***** KG, ***** vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen (§ 355 EO), infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. September 2003, GZ 46 R 349/03i-6, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 16. April 2003, GZ 19 E 1472/03p-2, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei N***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Meinhard Ciresa, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei D***** KG, ***** vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen (Paragraph 355, EO), infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. September 2003, GZ 46 R 349/03i-6, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 16. April 2003, GZ 19 E 1472/03p-2, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der verpflichteten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die verpflichtete Partei schloss am 22. Jänner 2003 vor dem Handelsgericht Wien einen Vergleich, worin sie sich verpflichtete, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Veröffentlichung von Werbeeinschaltungen Dritter für Medizinprodukte, insbesondere für das Medizinprodukt "Strobby"; in der von ihr verlegten näher genannten Zeitschrift zu unterlassen, sofern diese Werbeeinschaltungen nicht sämtliche gemäß § 107 MedizinprodukteG (MPG) erforderlichen Angaben, insbesondere keine Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen, enthalten.Die verpflichtete Partei schloss am 22. Jänner 2003 vor dem Handelsgericht Wien einen Vergleich, worin sie sich verpflichtete, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Veröffentlichung von Werbeeinschaltungen Dritter für Medizinprodukte, insbesondere für das Medizinprodukt "Strobby"; in der von ihr verlegten näher genannten Zeitschrift zu unterlassen, sofern diese Werbeeinschaltungen nicht sämtliche gemäß Paragraph 107, MedizinprodukteG (MPG) erforderlichen Angaben, insbesondere keine Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen, enthalten.

Die betreibende Partei beantragte die Bewilligung der Exekution zur Erwirkung der Unterlassung sowie die Verhängung einer angemessenen Beugestrafe mit dem Vorbringen, die verpflichtete Partei habe sich in sechs nach Nummer der Ausgabe, Erscheinungsdatum und Seitenangabe näher beschriebenen Fällen in ihrer Zeitschrift nicht an diese Unterlassungsverpflichtung gehalten und bei Werbeeinschaltungen Dritter für das Medizinprodukt "Strobby" keine Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen gemacht. Die Gebrauchsinformation von "Strobby" enthalte einen umfangreichen Katalog an Nebenwirkungen/Wechselwirkungen sowie Gegenanzeigen. Die verpflichtete Partei wäre aufgrund des Exekutionstitels - aber auch nach § 107 MPG - verpflichtet gewesen, in den angegebenen Werbeeinschaltungen für das Medizinprodukt "Strobby" alle Nebenwirkungen und Gegenanzeigen gemäß der Gebrauchsinformation anzuführen. Die Verwendung eines allgemeinen Warnhinweises wie bei Arzneimitteln sei keine Umsetzung dieser Verpflichtung. Darüber hinaus verwies die betreibende Partei auch noch auf eine weitere Veröffentlichung einer Werbeeinschaltung für das Medizinprodukt "FATbalance forte", woraus ersichtlich sei, dass die verpflichtete Partei es mit ihrer titelmäßig übernommenen Verpflichtung nicht so ernst nehme.Die betreibende Partei beantragte die Bewilligung der Exekution zur Erwirkung der Unterlassung sowie die Verhängung einer angemessenen Beugestrafe mit dem Vorbringen, die verpflichtete Partei habe sich in sechs nach Nummer der Ausgabe, Erscheinungsdatum und Seitenangabe näher beschriebenen Fällen in ihrer Zeitschrift nicht an diese Unterlassungsverpflichtung gehalten und bei Werbeeinschaltungen Dritter für das Medizinprodukt "Strobby" keine Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen gemacht. Die Gebrauchsinformation von "Strobby" enthalte einen umfangreichen Katalog an Nebenwirkungen/Wechselwirkungen sowie Gegenanzeigen. Die verpflichtete Partei wäre aufgrund des Exekutionstitels - aber auch nach Paragraph 107, MPG - verpflichtet gewesen, in den angegebenen Werbeeinschaltungen für das Medizinprodukt "Strobby" alle Nebenwirkungen und Gegenanzeigen gemäß der Gebrauchsinformation anzuführen. Die Verwendung eines allgemeinen Warnhinweises wie bei Arzneimitteln sei keine Umsetzung dieser Verpflichtung. Darüber hinaus verwies die betreibende Partei auch noch auf eine weitere Veröffentlichung einer Werbeeinschaltung für das Medizinprodukt "FATbalance forte", woraus ersichtlich sei, dass die verpflichtete Partei es mit ihrer titelmäßig übernommenen Verpflichtung nicht so ernst nehme.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution, führte die sechs von der betreibenden Partei in ihrem Exekutionsantrag als Grundlage ihres Begehrens angeführten Zuwiderhandlungen auf und verhängte über die verpflichtete Partei eine Geldstrafe von 2.000 EUR. Zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen finde sich links unten in kaum lesbarer Schrift der Beisatz "Über Wirkung und mögliche unerwünschte Wirkung informieren Gebrauchsinformation, Arzt oder Apotheker". Dies verweise nur in Form eines Stehsatzes auf Möglichkeiten, Information "wo anders" einzuholen. Damit sei die titelgemäße Verpflichtung, bereits in der Werbeeinschaltung Angaben zu Nebenwirkungen und/oder Gegenanzeigen zu machen, nicht erfüllt.

Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rsp des Obersten Gerichtshofs zum Umfang der Verpflichtung gemäß § 107 MPG fehle. Da im Exekutionstitel auf die "erforderlichen Angaben" gemäß § 107 MPG Bezug genommen werde, sei hier zu klären, ob der in den Anzeigen der Zeitschrift der verpflichteten Partei aufgenommene Hinweis "Über Wirkung und mögliche unerwünschte Wirkungen informieren Gebrauchsinformation, Arzt oder Apotheker" § 107 Abs 1 Z 4 MPG gerecht werde. Diese Bestimmung stelle keine Verpflichtung auf, sämtliche Nebenwirkungen und Gegenanzeigen im Detail aufzulisten, wie dies auf dem "Beipackzettel" notwendig sei. Es genüge vielmehr der Hinweis, dass unerwünschte Wirkungen möglich seien. Ein solcher Hinweis sei im Allgemeinen auch in der Arzneimittelwerbung (§ 54 Abs 1 AMG) ausreichend und der Größenschluss, dass dieser Beisatz auch bei der Medizinproduktewerbung ausreichend sei, daher durchaus zulässig. Die betreibende Partei habe der verpflichteten Partei ausschließlich die Unterlassung von Angaben zu Nebenwirkungen vorgeworfen. An dieses Vorbringen sei das Exekutionsgericht gebunden, weshalb die Frage der Deutlichkeit des in den Inseraten aufgenommenen Hinweises nicht Gegenstand des Exekutionsantrags gewesen sei. Überdies sei der der Exekution zugrunde liegende - bedingt abgeschlossene - Vergleich vor dem 10. Februar 2003 nicht rechtswirksam geworden, weshalb die Werbeeinschaltungen in der Zeitschrift vom 27. Jänner 2003 und wohl auch vom 10. Februar 2003 vor Wirksamwerden des Exekutionstitels erfolgt seien.Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rsp des Obersten Gerichtshofs zum Umfang der Verpflichtung gemäß Paragraph 107, MPG fehle. Da im Exekutionstitel auf die "erforderlichen Angaben" gemäß Paragraph 107, MPG Bezug genommen werde, sei hier zu klären, ob der in den Anzeigen der Zeitschrift der verpflichteten Partei aufgenommene Hinweis "Über Wirkung und mögliche unerwünschte Wirkungen informieren Gebrauchsinformation, Arzt oder Apotheker" Paragraph 107, Absatz eins, Ziffer 4, MPG gerecht werde. Diese Bestimmung stelle keine Verpflichtung auf, sämtliche Nebenwirkungen und Gegenanzeigen im Detail aufzulisten, wie dies auf dem "Beipackzettel" notwendig sei. Es genüge vielmehr der Hinweis, dass unerwünschte Wirkungen möglich seien. Ein solcher Hinweis sei im Allgemeinen auch in der Arzneimittelwerbung (Paragraph 54, Absatz eins, AMG) ausreichend und der Größenschluss, dass dieser Beisatz auch bei der Medizinproduktewerbung ausreichend sei, daher durchaus zulässig. Die betreibende Partei habe der verpflichteten Partei ausschließlich die Unterlassung von Angaben zu Nebenwirkungen vorgeworfen. An dieses Vorbringen sei das Exekutionsgericht gebunden, weshalb die Frage der Deutlichkeit des in den Inseraten aufgenommenen Hinweises nicht Gegenstand des Exekutionsantrags gewesen sei. Überdies sei der der Exekution zugrunde liegende - bedingt abgeschlossene - Vergleich vor dem 10. Februar 2003 nicht rechtswirksam geworden, weshalb die Werbeeinschaltungen in der Zeitschrift vom 27. Jänner 2003 und wohl auch vom 10. Februar 2003 vor Wirksamwerden des Exekutionstitels erfolgt seien.

1. Der im Sinne der Begründung des Rekursgerichts zulässige Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

§ 107 MPG hat folgenden Wortlaut:Paragraph 107, MPG hat folgenden Wortlaut:

(1) Medizinproduktewerbung, die für Verbraucher bestimmt ist, hat zumindest folgende Angaben zu enthalten:

1. 1.Ziffer eins
   die Bezeichnung des Medizinproduktes,
2. 2.Ziffer 2
   die Zweckbestimmung des Medizinproduktes,
3. 3.Ziffer 3
   die für die sinnvolle Anwendung des Medizinproduktes unerlässliche Information,

                 4.              einen deutlich wahrnehmbaren Hinweis darauf, falls das Medizinprodukt auch unerwünschte Wirkungen hervorrufen kann oder seine Anwendung besondere Sicherheitsvorkehrungen erfordert.

(2) Medizinproduktewerbung, die für Verbraucher bestimmt ist, hat zutreffendenfalls einen Hinweis darauf zu enthalten, dass die Gebrauchsanweisung genau zu beachten und erforderlichenfalls der Rat eines Arztes, Zahnarztes, Dentisten, Apothekers oder einer sonstigen, aufgrund ihrer beruflichen Ausbildung dazu befugten Person einzuholen ist. Erfolgt die Werbung über akustische oder audivisuelle Medien, so muss dieser Hinweis akustisch deutlich wahrnehmbar sein. Der Oberste Gerichtshof schließt sich der Ansicht des Rekursgerichts an, dass diese Bestimmung an die Medizinproduktewerbung gleiche Anforderungen stellt wie § 54 Abs 1 AMG (die EB-RV [abgedruckt bei Schwamberger, Medizinproduktegesetz 201] weisen ausdrücklich auf diese Analogie hin). Entgegen den diesbezüglichen Ausführungen der betreibenden Partei bestehen daher nach dem MPG keine weitergehenden Informationspflichten als nach dem AMG. Die unterschiedlichen Formulierungen der jeweiligen Bestimmungen für die Verbraucherwerbung resultieren lediglich daraus, dass Medizinprodukte aufgrund der sehr umfassenden Begriffsbestimmung (§ 2 MPG) im Unterschied zu Arzneimitteln auch Gegenstände erfassen, die nicht zur unmittelbaren Anwendung am Menschen bestimmt sind.(2) Medizinproduktewerbung, die für Verbraucher bestimmt ist, hat zutreffendenfalls einen Hinweis darauf zu enthalten, dass die Gebrauchsanweisung genau zu beachten und erforderlichenfalls der Rat eines Arztes, Zahnarztes, Dentisten, Apothekers oder einer sonstigen, aufgrund ihrer beruflichen Ausbildung dazu befugten Person einzuholen ist. Erfolgt die Werbung über akustische oder audivisuelle Medien, so muss dieser Hinweis akustisch deutlich wahrnehmbar sein. Der Oberste Gerichtshof schließt sich der Ansicht des Rekursgerichts an, dass diese Bestimmung an die Medizinproduktewerbung gleiche Anforderungen stellt wie Paragraph 54, Absatz eins, AMG (die EB-RV [abgedruckt bei Schwamberger, Medizinproduktegesetz 201] weisen ausdrücklich auf diese Analogie hin). Entgegen den diesbezüglichen Ausführungen der betreibenden Partei bestehen daher nach dem MPG keine weitergehenden Informationspflichten als nach dem AMG. Die unterschiedlichen Formulierungen der jeweiligen Bestimmungen für die Verbraucherwerbung resultieren lediglich daraus, dass Medizinprodukte aufgrund der sehr umfassenden Begriffsbestimmung (Paragraph 2, MPG) im Unterschied zu Arzneimitteln auch Gegenstände erfassen, die nicht zur unmittelbaren Anwendung am Menschen bestimmt sind.

Der Inhalt des der beantragten Exekution zugrunde liegenden Unterlassungstitels verweist eindeutig auf die nach § 107 MPG erforderlichen Angaben, weshalb die Versuche der betreibenden Partei, über die gesetzlichen Verpflichtungen nach § 107 MPG hinausgehende Verpflichtungen der verpflichteten Partei aus dem Unterlassungstitel abzuleiten, scheitern müssen. Die Hervorhebung "insbesondere keine Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen" unterstreicht lediglich einen Teil der sich aus § 107 MPG ergebenden Verpflichtungen des für Medizinprodukte bei Verbrauchern Werbenden, eine über die gesetzliche Anordnung hinausgehende Verpflichtung wird dadurch nicht normiert. Wenn die betreibende Partei darüber hinaus der verpflichteten Partei in ihrem Revisionsrekurs vorhält, den nach dem Gesetz ihrer Ansicht nach erforderlichen Hinweis auf die Gebrauchsanweisung und deren genaue Einhaltung unterlassen zu haben, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie eine derartige Titelverletzung nicht zum Gegenstand ihres Exekutionsantrags gemacht hat, der ausdrücklich nur das Unterbleiben von Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen rügt. Darauf ist daher ebensowenig einzugehen wie auf die von der betreibenden Partei in ihrem Exekutionsantrag offenbar nur illustrativ angeführte Werbung für "FATbalance forte" und die damit verbundenen Beanstandungen, welche das Erstgericht daher zu Recht nicht seiner Exekutionsbewilligung zugrunde gelegt hat.Der Inhalt des der beantragten Exekution zugrunde liegenden Unterlassungstitels verweist eindeutig auf die nach Paragraph 107, MPG erforderlichen Angaben, weshalb die Versuche der betreibenden Partei, über die gesetzlichen Verpflichtungen nach Paragraph 107, MPG hinausgehende Verpflichtungen der verpflichteten Partei aus dem Unterlassungstitel abzuleiten, scheitern müssen. Die Hervorhebung "insbesondere keine Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen" unterstreicht lediglich einen Teil der sich aus Paragraph 107, MPG ergebenden Verpflichtungen des für Medizinprodukte bei Verbrauchern Werbenden, eine über die gesetzliche Anordnung hinausgehende Verpflichtung wird dadurch nicht normiert. Wenn die betreibende Partei darüber hinaus der verpflichteten Partei in ihrem Revisionsrekurs vorhält, den nach dem Gesetz ihrer Ansicht nach erforderlichen Hinweis auf die Gebrauchsanweisung und deren genaue Einhaltung unterlassen zu haben, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie eine derartige Titelverletzung nicht zum Gegenstand ihres Exekutionsantrags gemacht hat, der ausdrücklich nur das Unterbleiben von Angaben zu Nebenwirkungen und Gegenanzeigen rügt. Darauf ist daher ebensowenig einzugehen wie auf die von der betreibenden Partei in ihrem Exekutionsantrag offenbar nur illustrativ angeführte Werbung für "FATbalance forte" und die damit verbundenen Beanstandungen, welche das Erstgericht daher zu Recht nicht seiner Exekutionsbewilligung zugrunde gelegt hat.

Da sich die Abweisung des Exekutionsantrags durch das Rekursgericht sohin als zutreffend erweist, braucht auf die zusätzlich aufgeworfene Frage des Wirksamwerdens des ursprünglich bedingt geschlossenen Vergleichs vom 27. Jänner 2003 nicht eingegangen zu werden.

2. Auch in dritter Instanz ist das Rechtsmittelverfahren in Exekutionssachen - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - einseitig, sofern nicht der Oberste Gerichtshof im Einzelfall eine Rechtsmittelbeantwortung für geboten hält (grundlegend 3 Ob 162/03z mwN). Da der erkennende Senat einen Rechtsmittelerfolg der betreibenden Partei nach keinem der geltend gemachten Revisionsrekursgründe auch nur für möglich hielt, bestand kein Anlass, entgegen dem Wortlaut einfachgesetzlicher Normen der verpflichteten Partei in dritter und letzter Instanz rechtliches Gehör zur Verteidigung eines Beschlusses über einen ihre Rechtsposition betreffenden Rechtsanspruch zu gewähren, in Ansehung dessen ein Rechtsmittelerfolg der diese bestreitenden betreibenden Partei nach dem einen oder anderen der Revisionsrekursgründe bei erster Prüfung in Betracht zu ziehen wäre (3 Ob 92/03f). Die Revisionsrekursbeantwortung ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm §§ 40 und 50 ZPO.2. Auch in dritter Instanz ist das Rechtsmittelverfahren in Exekutionssachen - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - einseitig, sofern nicht der Oberste Gerichtshof im Einzelfall eine Rechtsmittelbeantwortung für geboten hält (grundlegend 3 Ob 162/03z mwN). Da der erkennende Senat einen Rechtsmittelerfolg der betreibenden Partei nach keinem der geltend gemachten Revisionsrekursgründe auch nur für möglich hielt, bestand kein Anlass, entgegen dem Wortlaut einfachgesetzlicher Normen der verpflichteten Partei in dritter und letzter Instanz rechtliches Gehör zur Verteidigung eines Beschlusses über einen ihre Rechtsposition betreffenden Rechtsanspruch zu gewähren, in Ansehung dessen ein Rechtsmittelerfolg der diese bestreitenden betreibenden Partei nach dem einen oder anderen der Revisionsrekursgründe bei erster Prüfung in Betracht zu ziehen wäre (3 Ob 92/03f). Die Revisionsrekursbeantwortung ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 40 und 50 ZPO.