TE OGH 2004/4/29 2Ob80/04k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Uwe P*****, vertreten durch Dr. Michael Kinberger und andere Rechtsanwälte in Zell am See, gegen die beklagte Partei Bauunternehmen H***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Aigner & Fischer Rechtsanwaltspartnerschaft in Ried im Innkreis, wegen EUR 6.661,80 sA (2 C 1843/01m) und EUR 8.663,69 sA (4 C 1381/02m), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2003, GZ 4 R 463/03x-37, womit das Teilurteil des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 13. August 2003, GZ 2 C 1843/01m-24, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Im Verfahren 2 C 1843/01m des Erstgerichtes (das ist das alleine von dessen Teilurteil betroffene Verfahren) begehrte der Kläger zuletzt die Zahlung von EUR 6.661,80 mit der Begründung, dass die Beklagte für sein Bauvorhaben in L***** die Einreichplanung vorgenommen habe, im Bauverfahren als Bauführer aufgetreten sei und die Baumeisterarbeiten vertraglich durchgeführt habe. Im Bereich der Terrasse liege ein erheblicher Mangel vor, weil eine Feuchtigkeitsisolierung nicht eingebracht worden sei und es zu ständigen Wassereintritten komme. Die Sanierung würde S 156.000,-- (EUR 11.336,96) kosten; abzüglich des vom Kläger einbehaltenen Haftrücklasses von S 64.331,57 (EUR 4.675,16) ergebe sich der Restbetrag mit EUR 6.661,80. Das Klagebegehren werde auf Gewährleistung, Schadenersatz und jeden sonst erdenklichen Rechtsgrund gestützt. Die Beklagte habe das Werk mangelhaft geplant bzw ausgeführt, Warn- und Aufklärungspflichten verletzt und daher die Verbesserungskosten und die von ihr verschuldeten Schäden zu tragen. Die fehlende Feuchtigkeitsisolierung sei von der Beklagten zu verantworten, sie habe ihre Warnpflicht verletzt. Die Bauführererklärung der Beklagten sei in Kenntnis, dass der Planer über keine Berechtigung als Bauführer verfüge, erfolgt. Der Planer habe auch über keine Haftpflichtversicherung verfügt, die die nunmehrigen Schäden abgedeckt hätte. Die Beklagte hafte daher auf Grund dieser Irreführung.

Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, dass sie die Planung nicht durchgeführt habe. Die Planung und Bauleitung sei ausschließlich bei einem Planungsbüro gelegen gewesen. Dieses sei ausdrücklich und schriftlich vom Kläger mit der Planung, Bauleitung und Bauaufsicht beauftragt worden. Die Beklagte sei lediglich gegenüber der Baubehörde als Bauführer aufgetreten und habe nach entsprechender Ausschreibung die Baumeisterarbeiten auf Grund des Leistungsverzeichnisses durchgeführt. Darin sei eine Feuchtigkeitsisolierung der Terrasse bzw des Balkons nicht enthalten gewesen. Eine Haftung der Beklagten für die vom Kläger behaupteten Schäden sei daher nicht gegeben. Aus der Endabrechnung schulde der Kläger der Beklagten einen Betrag von EUR 13.606,79, der einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung aufrechnungsweise entgegengehalten werde. Mit dem Bauplaner Herbert B***** sei der Aufbau des Balkons eingehend besprochen worden. Der bei der Beklagten beschäftigte Johann S***** habe auf die Frage der Feuchtigkeitsisolierung hingewiesen. Herbert B***** habe ihm erklärt, dass von der Beklagten ein Gefällsbeton aufzubringen sei, darauf werde von einem anderen Professionisten eine Feuchtigkeitsisolierung aufgebracht. Obwohl Johann S***** darauf hingewiesen habe, dass eine Feuchtigkeitsisolierung auf dem Schalbeton vorteilhaft wäre, habe Herbert B***** nochmals betont, dass die Isolierung auf dem Gefällsbeton aufgebracht werde und sich Johann S***** nicht darum kümmern müsse. Die Beklagte habe daher ihrer Warn- und Hinweispflicht entsprochen.

Das Erstgericht wies das zu 2 C 1843/01m erhobene Klagebegehren auf Zahlung von EUR 6.661,80 sA mit Teilurteil ab. Es legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger hat für seinen geplanten Neubau in L***** auf Grundlage des Angebotes vom 1. 7. 1998 das Planungsbüro Herbert B***** in F***** mit der Planung und Bauleitung beauftragt. Sämtliche Pläne für dieses Bauvorhaben, auch die Einreichpläne für dieses Bauvorhaben, auch die Einreichpläne für die Baubehörde, wurden von Herbert B***** erstellt. Auf dem Angebot, das Grundlage für den Auftrag war, firmierte Herbert B***** mit "Bauplanung - Innenarchitektur - Design". Da Herbert B*****, was der Beklagten bekannt war, über die Berechtigung zur Unterfertigung einer Einreichplanung nicht verfügte, brachte Herbert B***** den Einreichplan für dieses Haus zur Beklagten. Die Beklagte hat, wie sie dies früher auch schon öfter getan hat, die Planung mit ihrem Stempel und mit der Unterschrift eines dazu berechtigten Mitarbeiters versehen. Nachdem der Plan auch von den Bauherren unterfertigt worden war, wurde der Einreichplan bei der Gemeinde L***** eingereicht und mit Bescheid vom 8. 10. 1998 nach den entsprechenden Bestimmungen des Salzburger Baupolizeigesetzes 1997 zur Kenntnis genommen.

Herbert B***** hat für den Kläger die im Zuge dieses Bauvorhabens zu vergebenden Arbeiten ausgeschrieben, ua auch die Baumeisterarbeiten, wobei auch die Beklagte zur Legung eines Angebotes eingeladen wurde. Die Beklagte hat mit 18. 9. 1998 ein Angebot zur Durchführung der ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten mit einer Gesamtsumme von S 2,211.653,28 gelegt. Irgendwelche Isolierungsarbeiten sind in dieser Ausschreibung und in diesem Angebot nicht enthalten. Auf Grundlage dieses Angebotes hat der Kläger die Beklagte am 21. 9. 1998 mit einem von Herbert B***** vorbereiteten Werkvertrag mit der Durchführung der in der Ausschreibung enthaltenen Baumeisterarbeiten laut Leistungsverzeichnis beauftragt.

Die örtliche Bauleitung für die Baumeisterarbeiten der Beklagten hatte der Bautechniker Johann S***** inne. Bezüglich des Aufbaues des Balkons konnten Details den von Herbert B***** erstellten Plänen nicht entnommen werden, weshalb darüber an Ort und Stelle ein Gespräch stattfand. Herbert B***** erklärte Johann S***** im Detail, wie die Konstruktion des betonierten Balkons aussehen sollte. Er beauftragte die Beklagte, ein Kragplatte zu betonieren, die am vorderen Rand einen etwa 15 cm hohen Betonhochzug aufweisen sollte. Darauf sollte eine Wärmedämmung verlegt werden, darauf wiederum ein Gefällsbeton, der vom Gebäude weg nach außen abfallend einen Höhenunterschied von etwa 2 cm aufweisen sollte. Dieser Gefällsbeton sollte mit entsprechenden Trennfugen ausgestattet werden. Bei diesem Gespräch erklärte Herbert B***** dem Johann S*****, dass die Isolierung auf dem Gefällsbeton angebracht würde; von wem die Isolierung durchgeführt werden sollte, wurde nicht erörtert. Johann S***** ging davon aus, dass damit eine Schwarzdeckerfirma beauftragt würde. Die Beklagte ist jedenfalls weder vom Kläger noch von Herbert B***** beauftragt worden, eine Feuchtigkeitsisolierung auf diesem Balkon anzubringen.

Die Beklagte hat den Balkonaufbau entsprechend den Anweisungen des Herbert B***** hergestellt. Die Kragplatte wurde waagrecht errichtet, am vorderen Rand wurde fachgerecht ein etwa 15 cm hoher Rand betoniert. Die Beklagte hat eine der ÖNORM und den Technischen Vorschriften des Salzburger Bautechnikgesetzes entsprechende Wärmedämmung aufgebracht und darauf den von Herbert B***** angeordneten Gefällsbeton aufgebracht, der von der Hauswand weg das zuvor erwähnte Gefälle aufweist. Entsprechend den Anweisungen des Fliesenlegers hat die Beklagte die erforderlichen Trennfugen angebracht. Mit den weiteren Arbeiten auf diesem Balkon ist die Beklagte nicht beauftragt worden. Auf dem Balkon wurde keine normgerechte Feuchtigkeitsisolierung angebracht. Auf Grund dieses Umstandes kommt es zu Feuchtigkeitseintritten im Haus des Klägers. Nicht festgestellt werden kann, dass die eindringende Feuchtigkeit mit der Errichtung der Kragplatte oder mit der darauf von der Beklagten verlegten Wärmedämmung zusammenhängen würde.

Die Beklagte hat dem Kläger nicht erklärt, dass Herbert B***** nicht über die erforderliche Berechtigung zur Unterfertigung einer Einreichplanung verfügen würde. Dem Kläger ist bei Unterfertigung der Einreichplanung aufgefallen, dass unter der Rubrik "Planung" nicht Herbert B*****, sondern die Beklagte aufscheint. Herbert B***** hat dem Kläger über dessen Frage erklärt, es sei so üblich, dass die Einreichplanung von einem Bauunternehmen unterfertigt werde. Der Kläger hat sich mit dieser Erklärung zufrieden gegeben.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass eine Haftung auf Grund der mangelhaften Planung der Beklagten nicht angelastet werden könne, weil der Kläger mit der gesamten Planung und Bauleitung Herbert B***** beauftragt habe. Die Beklagte habe den Balkonaufbau entsprechend dessen Anweisungen und Planungen sach- und fachgerecht hergestellt. Sie habe aber auch ihrer Warnpflicht hinreichend entsprochen, indem sie Herbert B***** und damit den Kläger ausreichend über die nötige Feuchtigkeitsisolierung des Balkons gewarnt habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das erstgerichtliche Teilurteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Haftung eines Bauführers oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle, und führte zusammengefasst folgendes aus:

Als Bauführer habe die Beklagte die Verpflichtung getroffen, gemäß § 11 Abs 4 Salzburger Baupolizeigesetz für die Einhaltung der maßgeblichen Bauvorschriften zu sorgen. Hiezu gehöre auch § 4 Abs 1 Salzburger Bautechnikgesetz, wonach alle Bauten gegen aufsteigende und seitlich eindringende Bodenfeuchtigkeit abzudichten seien. Da auf dem Balkon eine normgerechte Feuchtigkeitsisolierung fehle, habe die Beklagte ihre aus § 11 Abs 4 Salzburger Baupolizeigesetz entspringenden Pflichten verletzt. Eine beschränkte Haftung nur gegenüber der Behörde komme nicht in Betracht, sondern sei der Kläger in den Schutzbereich dieser Vorschrift miteinzubeziehen. Die Beklagte hafte somit für den entstandenen Schaden. Die Sache sei aber noch nicht spruchreif, weil das Erstgericht keine Feststellungen zur Höhe der Klagsforderung und zur Gegenforderung getroffen habe.Als Bauführer habe die Beklagte die Verpflichtung getroffen, gemäß § 11 Abs 4 Salzburger Baupolizeigesetz für die Einhaltung der maßgeblichen Bauvorschriften zu sorgen. Hiezu gehöre auch Paragraph 4, Absatz eins, Salzburger Bautechnikgesetz, wonach alle Bauten gegen aufsteigende und seitlich eindringende Bodenfeuchtigkeit abzudichten seien. Da auf dem Balkon eine normgerechte Feuchtigkeitsisolierung fehle, habe die Beklagte ihre aus § 11 Abs 4 Salzburger Baupolizeigesetz entspringenden Pflichten verletzt. Eine beschränkte Haftung nur gegenüber der Behörde komme nicht in Betracht, sondern sei der Kläger in den Schutzbereich dieser Vorschrift miteinzubeziehen. Die Beklagte hafte somit für den entstandenen Schaden. Die Sache sei aber noch nicht spruchreif, weil das Erstgericht keine Feststellungen zur Höhe der Klagsforderung und zur Gegenforderung getroffen habe.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass das erstgerichtliche Urteil bestätigt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin macht im Wesentlichen geltend, sie hafte als "Scheinbauführer" nur gegenüber der Baubehörde, im Innenverhältnis gegenüber dem Kläger hingegen nicht für von ihr nicht übernommene Arbeiten; ihrer Warnpflicht als Werkunternehmer sei sie nachgekommen.

Hiezu wurde erwogen:

Der erkennende Senat hat in jüngerer Zeit bereits zweimal ausgesprochen, dass die öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit des Bauführers nur gegenüber der Baubehörde besteht; das privatrechtliche Verhältnis zwischen Bauwerber und Bauführer bleibt unberührt; für im Innenverhältnis von ihm nicht übernommene Arbeiten haftet der Bauführer grundsätzlich nicht (2 Ob 266/99b = bbl 2000/55 = ecolex 2000/145 zur BauO für Wien; 2 Ob 292/01g = bbl 2002/70 zur oö BauO; vgl auch 3 Ob 1602/92; 7 Ob 82/97b = RdW 1997, 717 = bbl 1998/72 zur stmk BauO; 10 Ob 292/02t zur nö BauO). Für den Bauführer gemäß § 11 Abs 2 und 4 Salzburger BaupolizeiG gilt nichts anderes. Hingegen ist die Entscheidung 1 Ob 362/98m = SZ 72/29 nicht einschlägig, weil sie einen Fall der Amtshaftung wegen fehlerhafter Baubewilligung betrifft.Der erkennende Senat hat in jüngerer Zeit bereits zweimal ausgesprochen, dass die öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit des Bauführers nur gegenüber der Baubehörde besteht; das privatrechtliche Verhältnis zwischen Bauwerber und Bauführer bleibt unberührt; für im Innenverhältnis von ihm nicht übernommene Arbeiten haftet der Bauführer grundsätzlich nicht (2 Ob 266/99b = bbl 2000/55 = ecolex 2000/145 zur BauO für Wien; 2 Ob 292/01g = bbl 2002/70 zur oö BauO; vergleiche auch 3 Ob 1602/92; 7 Ob 82/97b = RdW 1997, 717 = bbl 1998/72 zur stmk BauO; 10 Ob 292/02t zur nö BauO). Für den Bauführer gemäß § 11 Absatz 2 und 4 Salzburger BaupolizeiG gilt nichts anderes. Hingegen ist die Entscheidung 1 Ob 362/98m = SZ 72/29 nicht einschlägig, weil sie einen Fall der Amtshaftung wegen fehlerhafter Baubewilligung betrifft.

Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte den Einreichplan als Bauplaner unterfertigt hat, ist für den Kläger also nichts zu gewinnen, weil er mit der Planung (und Bauleitung) im Innenverhältnis nicht die Beklagte, sondern eine andere Person beauftragt hatte.

Der Kläger hat seinen Schadenersatzanspruch aber auch auf die Verletzung werkvertraglicher Warn- und Aufklärungspflichten der Beklagten, die er mit der Durchführung der Baumeisterarbeiten (aber nicht mit Isolierungsarbeiten) beauftragt hatte, gestützt. Insoweit ist die Rechtssache noch nicht spruchreif:

Es besteht kein Zweifel, dass ein Bauunternehmer, der einen Balkon oder eine Terrasse herstellt, grundsätzlich vor dem Fehlen einer notwendigen Feuchtigkeitsisolierung im Sinne des § 1168a ABGB zu warnen hat; dies selbst im Falle eines sachverständig beratenen Bestellers (RIS-Justiz RS0021930, RS0022243, RS0021705). Die Beklagte hat in ihrem Vorbringen auch eine entsprechende detaillierte Warnung ihres Mitarbeiters gegenüber dem Bauplaner behauptet. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, aus seinen Feststellungen ergebe sich eindeutig, dass eine ausreichende Warnung über die nötige Feuchtigkeitsisolierung des Balkones stattgefunden habe. Den Feststellungen des Erstgerichtes ist eine aktive Warnung aber keineswegs zu entnehmen. Danach hat der Mitarbeiter der Beklagten auf Grund der Äußerungen des Bauplaners (offenbar lediglich für sich) angenommen, die aus den Plänen nicht ersichtliche Isolierung werde schon noch (von einem anderen Unternehmen) angebracht werden. Diese Unstimmigkeiten werden im fortgesetzten Verfahren zu bereinigen sein, damit eine verlässliche Beurteilung der Warnpflicht der Beklagten möglich ist.

In Frage zu stellen ist auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Beklagte habe den Bauplaner "und damit den Kläger" gewarnt. Adressat der Warnung ist nämlich gemäß § 1168a ABGB grundsätzlich der Werkbesteller selbst. Hat der Besteller einen ausreichend bevollmächtigten Vertreter, so kann eine Warnung diesem gegenüber ausgesprochen werden. Wurde die Warnung gegenüber einem bauüberwachenden Architekten vorgenommen, so wird der Werkunternehmer meist auf eine zumindest schlüssige Bevollmächtigung des Architekten zur Empfangnahme von Warnungen vertrauen dürfen (vgl Schinko in Straube3, § 54 HGB Rz 8 S 297 mwN). Sind Reichweite und Inhalt der Befugnisse einer vom Besteller verschiedenen Person, die dem Werkunternehmer gegenüber in Erscheinung tritt, hingegen unklar, so ist im Zweifel nicht (nur) diese Person, sondern der Werkbesteller selbst zu warnen (I. Welser in Straube/Aicher, Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht II 7.4.2; Schwarz, Haftungsfragen aus dem Bauvertragsrecht 40; vgl SZ 35/73).In Frage zu stellen ist auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Beklagte habe den Bauplaner "und damit den Kläger" gewarnt. Adressat der Warnung ist nämlich gemäß § 1168a ABGB grundsätzlich der Werkbesteller selbst. Hat der Besteller einen ausreichend bevollmächtigten Vertreter, so kann eine Warnung diesem gegenüber ausgesprochen werden. Wurde die Warnung gegenüber einem bauüberwachenden Architekten vorgenommen, so wird der Werkunternehmer meist auf eine zumindest schlüssige Bevollmächtigung des Architekten zur Empfangnahme von Warnungen vertrauen dürfen vergleiche Schinko in Straube3, Paragraph 54, HGB Rz 8 S 297 mwN). Sind Reichweite und Inhalt der Befugnisse einer vom Besteller verschiedenen Person, die dem Werkunternehmer gegenüber in Erscheinung tritt, hingegen unklar, so ist im Zweifel nicht (nur) diese Person, sondern der Werkbesteller selbst zu warnen (römisch eins. Welser in Straube/Aicher, Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht römisch II 7.4.2; Schwarz, Haftungsfragen aus dem Bauvertragsrecht 40; vergleiche SZ 35/73).

Im vorliegenden Fall ist die Rechtsstellung des Bauplaners unklar. Ob er eine die Entgegennahme von Warnungen deckende Vollmacht des Klägers besaß, ist unbekannt. Fest steht, dass er zur Unterfertigung einer Einreichplanung nicht berechtigt war; im Übrigen ist seine Berufs- oder Gewerbeberechtigung zweifelhaft. Auch insoweit ist das Verfahren ergänzungsbedürftig. Nach der bisherigen Aktenlage spricht freilich die Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Berechtigung des Planers, die von ihm erstellten Pläne zu unterzeichnen, in Verbindung mit ihrer Kenntnis von der fehlenden Detailgenauigkeit dieser Pläne in Bezug auf den Balkonaufbau dafür, dass eine Warnung (auch) gegenüber dem Kläger als Bauherrn zu erklären gewesen wäre und eine Warnung nur gegenüber dem Bauplaner nicht genügte.

Der bisherige Akteninhalt deutet freilich auch darauf hin, dass der Kläger selbst Kenntnis von der allenfalls mangelnden Qualifikation seines Bauplaners hatte oder haben musste. Das Honorarangebot des Bauplaners (Beil./4) an den Kläger trägt ebenso den Stempelabdruck "Bauplanung-Innenarchitektur-Design" wie der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Werkvertrag (Beil./9). Der Kläger durfte seinen Bauplaner daher kaum für einen Architekten halten, wie er behauptet hat (AS 61). Ihm ist bei der Unterfertigung des Einreichplanes auch aufgefallen, dass unter der Rubrik "Planung" nicht der von ihm beauftragte Planer, sondern die Beklagte aufscheint (dies machte ihn "stutzig"; AS 63). Hat sich der Kläger aber eines (erkennbar) nicht qualifizierten Planers bedient, so wäre dies als Sorglosigkeit in eigener Angelegenheit zu werten und könnte zur Kürzung eines Schadenersatzanspruches gemäß § 1304 ABGB führen. Er durfte dann auch nicht erwarten, der Planer würde über die Haftpflichtversicherung etwa eines Architekten verfügen.Der bisherige Akteninhalt deutet freilich auch darauf hin, dass der Kläger selbst Kenntnis von der allenfalls mangelnden Qualifikation seines Bauplaners hatte oder haben musste. Das Honorarangebot des Bauplaners (Beil./4) an den Kläger trägt ebenso den Stempelabdruck "Bauplanung-Innenarchitektur-Design" wie der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Werkvertrag (Beil./9). Der Kläger durfte seinen Bauplaner daher kaum für einen Architekten halten, wie er behauptet hat (AS 61). Ihm ist bei der Unterfertigung des Einreichplanes auch aufgefallen, dass unter der Rubrik "Planung" nicht der von ihm beauftragte Planer, sondern die Beklagte aufscheint (dies machte ihn "stutzig"; AS 63). Hat sich der Kläger aber eines (erkennbar) nicht qualifizierten Planers bedient, so wäre dies als Sorglosigkeit in eigener Angelegenheit zu werten und könnte zur Kürzung eines Schadenersatzanspruches gemäß Paragraph 1304, ABGB führen. Er durfte dann auch nicht erwarten, der Planer würde über die Haftpflichtversicherung etwa eines Architekten verfügen.

All diese Umstände, die vom Berufungsgericht auf Grund seiner abweichenden Rechtsansicht zur (öffentlich-rechtlichen) Bauführerhaftung nicht bedacht wurden, bedürfen einer Erörterung mit den Parteien, die hiezu ein präzises Vorbringen mit Beweisanboten zu erstatten haben werden. Erst wenn sich nach dieser Verfahrensergänzung ergeben sollte, dass die Beklagte zumindest teilweise schadenersatzpflichtig ist, werden auch die vom Berufungsgericht vermissten Feststellungen zur Höhe der Klagsforderung und zur Gegenforderung zu treffen sein.

Da es somit im Ergebnis beim Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes zu bleiben hat, war dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.