TE OGH 2004/5/4 4Ob32/04s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** AG, *****, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. E***** GmbH & Co KEG, *****, 2. H***** GesmbH, *****, 3. Markus B*****, und 4. Ing. Erich B*****, sämtliche vertreten durch Dr. Rainer Beck, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 40.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz vom 23. September 2003, GZ 6 R 143/03a-23, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§§ 528a iVm 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraphen 528 a, in Verbindung mit 510 Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Klägerin macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass durch Rsp des Obersten Gerichtshofs noch nicht endgültig geklärt sei, ob ein weiterer Sicherungsantrag anhängig gemacht werden dürfe, wenn bereits zuvor ein wortgleicher Sicherungsantrag eingebracht wurde (über den noch nicht rechtskräftig entschieden wurde), sich aber in der Zwischenzeit die Bescheinigungslage wesentlich geändert/zugunsten des Antragstellers gebessert habe.

Der Oberste Gerichtshof hat in der E 4 Ob 333/00z = SZ 74/16 = JBl 2002, 54 = EvBl 2001/119 nach ausführlicher Darlegung bisheriger Rsp und des Meinungsstands in der Lehre festgehalten, dass ein neuer Sicherungsantrag wegen neuer Bescheinigungsmittel im zweiseitig gewordenen Verfahren unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit dem Verfahrensgegner, der eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung nur bei Änderung der Umstände erreichen kann, jedenfalls nur dann zulässig sein kann, wenn der Antragsteller das neue Bescheinigungsmittel zum ersten Antrag noch nicht beibringen konnte.

In diesem Fall hat die Klägerin schon bei Einbringung des ersten Sicherungsantrags über das Bescheinigungsmittel verfügt, auf das sie ihren zweiten Sicherungsantrag stützt, weshalb entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Ansicht keine Änderung oder Verbesserung der Bescheinigungslage eingetreten ist. Ein neuer Antrag kann aber grundsätzlich nur bei Änderung im Anspruchs- oder Gefährdungssachverhalt gestellt werden, weil auch im Provisorialverfahren das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache (§ 411 ZPO) und die Streitanhängigkeit als Vorläufer der Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft zu beachten ist (SZ 74/16 mwN; 4 Ob 36/03b = EvBl 2003/155 = RdW 2003, 707).In diesem Fall hat die Klägerin schon bei Einbringung des ersten Sicherungsantrags über das Bescheinigungsmittel verfügt, auf das sie ihren zweiten Sicherungsantrag stützt, weshalb entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Ansicht keine Änderung oder Verbesserung der Bescheinigungslage eingetreten ist. Ein neuer Antrag kann aber grundsätzlich nur bei Änderung im Anspruchs- oder Gefährdungssachverhalt gestellt werden, weil auch im Provisorialverfahren das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache (Paragraph 411, ZPO) und die Streitanhängigkeit als Vorläufer der Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft zu beachten ist (SZ 74/16 mwN; 4 Ob 36/03b = EvBl 2003/155 = RdW 2003, 707).

Die von der Klägerin als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob eine in der Zwischenzeit eingetretene Änderung der Bescheinigungslage einen neuen Sicherungsantrag zulässig macht, stellt sich daher im vorliegenden Verfahren nicht.

Im Übrigen hat sich die von der Klägerin zur Begründung der Zulässigkeit eines weiteren Sicherungsantrags ins Treffen geführte Prozesstaktik, durch Zurückhaltung eines Bescheinigungsmittels im ersten Sicherungsantrag der Beklagten die Glaubwürdigkeit zu rauben und deren Bestreitungsvorbringen im zweiten Sicherungsverfahren widerlegen zu können, als verfehlt erwiesen, weil das Erstgericht die anspruchsbegründende Behauptung der Klägerin auch nach Aufnahme des "neuen" Bescheinigungsmittel nicht als bescheinigt ansah, hingegen die Gegenbehauptungen der Beklagten - aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahme im Rechtsmittelverfahren unanfechtbar (SZ 66/164; RIS-Justiz RS0012391) - als bescheinigt seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.