TE OGH 2004/5/25 14Os57/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Mai 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Burim P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22. Dezember 2003, GZ 12 Hv 215/03s-36, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 25. Mai 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Burim P***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 vierter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22. Dezember 2003, GZ 12 Hv 215/03s-36, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Burim P***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten (schweren) und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Burim P***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten (schweren) und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 vierter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er

in Graz fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 2.000 Euro, nicht jedoch 40.000 Euro übersteigenden Gesamtwert anderen durch Einbruch oder Einsteigen in ein Gebäude oder in einen darin befindlichen Raum mit dem Vorsatz weggenommen oder wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Tathandlungen in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1. nachts zum 16. April 2003 im Zusammenwirken mit weiteren bisher unbekannten Mittätern Berechtigten der Firma I***** GesmbH nach Aufzwängen der Eingangstüre einen freistehenden Schlüsselsafe samt zwei Handkassen mit je 300 Euro, weiters 3.284,33 Euro Bargeld sowie Telefonwertkarten in der Höhe von 9.047,10 Euro, ein Mobiltelefon und 7 Schlüsseln;

2. am 19. November 2003 (richtig: 2002) im Zusammenwirken mit einem durch Aufpasserdienste zur Tat beitragenden bisher unbekannten Täter dem Franz S***** (als Berechtigten des Gasthauses "P*****") Zigaretten im Wert von 78 Euro sowie 150 Euro Bargeld nach Aufbrechen der Gastgartentür sowie von Läden;

3. am 19. November 2003 (richtig: 2002) im Zusammenwirken mit einem weiteren bisher unbekannten Mittäter dem Siegfried S***** (als Berechtigten des Café "S*****") nach Aufbrechen der Eingangstüre Gegenstände in nicht näher bekanntem Wert, wobei es beim Versuch blieb.

Der vom Angeklagten dagegen aus § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 lit a StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. In der Verfahrensrüge (Z 4) bekämpft der Beschwerdeführer die Abweisung seiner Anträge auf zeugenschaftliche Einvernahme zweier Polizeibeamten und Einholung eines Spurensicherungsberichtes der Bundespolizeidirektion Graz zum Beweis dafür, dass die Spuren am Tatort betreffend Schuldspruch 2. nicht mit jenen übereinstimmen, welche beim vom Schuldspruch 3. erfassten Einbruch festgestellt wurden. Durch diese Zwischenentscheidung wurden Verteidigungsrechte des Angeklagten jedoch nicht hintangesetzt, weil das Schöffengericht in seinem Urteil in Übereinstimmung mit dem bezeichneten Beweisthema davon ausging, dass bei diesen Einbrüchen unterschiedliche Spuren vorlagen (US 12; vgl Ratz in WK-StPO § 281 Rz 342). In der weiters bemängelten Abweisung des Antrags auf Durchführung einer rückwirkenden Standortpeilung bezüglich der beiden Handys des Angeklagten (von denen er nach seinem Vorbringen stets eines eingeschaltet mit sich führte) zum Beweis dafür, dass er sich am 16. April 2003 nicht im Bereich des vom Schuldspruch 1. erfassten Einbruchsobjekts befand, war eine Beweisaufnahme schon deswegen nicht erforderlich, weil der Beschwerdeführer trotz der - aufgrund eines inhaltsgleichen Beweisantrages im Vorverfahren - eingeholten Ermittlungsergebnisse der Polizei, wonach im vorliegenden Fall eine rückwirkende Standortpeilung selbst bei eingeschaltetem Handy technisch nicht möglich sei (AV vom 14. Oktober 2003 - S 3e verso), bei der Antragstellung nicht darlegte, weshalb nunmehr dennoch die beantragte Beweisaufnahme das vom Beschwerdeführer behauptete Ergebnis erwarten lasse (vgl Ratz in WK-StPO § 281 Rz 327). Die erst in der Beschwerde vorgebrachten Gründe für die begehrten Beweisaufnahmen sind prozessual verspätet. Denn bei der Prüfung der Berechtigung des Antrags ist stets nur auf das dazu gestellte Vorbringen abzustellen (vgl Ratz in WK-StPO § 281 Rz 325). Die in der Mängelrüge (Z 5) vermisste nähere Auseinandersetzung mit der vom Zeugen M***** geschilderten Berechnung des Verkaufspreises der erbeuteten Telefonwertkarten (Schuldspruch 1.) durch den Angeklagten war nicht geboten. Die von diesem Zeugen dargestellte Preisgestaltung des Angeklagten geht nämlich auf dessen Wertberechnung zurück, die mit dem objektiv festgestellten Wert dieser Telefonkarten nicht übereinstimmen muss.Der vom Angeklagten dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4,, 5, 5a und 9 Litera a, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. In der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) bekämpft der Beschwerdeführer die Abweisung seiner Anträge auf zeugenschaftliche Einvernahme zweier Polizeibeamten und Einholung eines Spurensicherungsberichtes der Bundespolizeidirektion Graz zum Beweis dafür, dass die Spuren am Tatort betreffend Schuldspruch 2. nicht mit jenen übereinstimmen, welche beim vom Schuldspruch 3. erfassten Einbruch festgestellt wurden. Durch diese Zwischenentscheidung wurden Verteidigungsrechte des Angeklagten jedoch nicht hintangesetzt, weil das Schöffengericht in seinem Urteil in Übereinstimmung mit dem bezeichneten Beweisthema davon ausging, dass bei diesen Einbrüchen unterschiedliche Spuren vorlagen (US 12; vergleiche Ratz in WK-StPO Paragraph 281, Rz 342). In der weiters bemängelten Abweisung des Antrags auf Durchführung einer rückwirkenden Standortpeilung bezüglich der beiden Handys des Angeklagten (von denen er nach seinem Vorbringen stets eines eingeschaltet mit sich führte) zum Beweis dafür, dass er sich am 16. April 2003 nicht im Bereich des vom Schuldspruch 1. erfassten Einbruchsobjekts befand, war eine Beweisaufnahme schon deswegen nicht erforderlich, weil der Beschwerdeführer trotz der - aufgrund eines inhaltsgleichen Beweisantrages im Vorverfahren - eingeholten Ermittlungsergebnisse der Polizei, wonach im vorliegenden Fall eine rückwirkende Standortpeilung selbst bei eingeschaltetem Handy technisch nicht möglich sei (AV vom 14. Oktober 2003 - S 3e verso), bei der Antragstellung nicht darlegte, weshalb nunmehr dennoch die beantragte Beweisaufnahme das vom Beschwerdeführer behauptete Ergebnis erwarten lasse vergleiche Ratz in WK-StPO Paragraph 281, Rz 327). Die erst in der Beschwerde vorgebrachten Gründe für die begehrten Beweisaufnahmen sind prozessual verspätet. Denn bei der Prüfung der Berechtigung des Antrags ist stets nur auf das dazu gestellte Vorbringen abzustellen vergleiche Ratz in WK-StPO Paragraph 281, Rz 325). Die in der Mängelrüge (Ziffer 5,) vermisste nähere Auseinandersetzung mit der vom Zeugen M***** geschilderten Berechnung des Verkaufspreises der erbeuteten Telefonwertkarten (Schuldspruch 1.) durch den Angeklagten war nicht geboten. Die von diesem Zeugen dargestellte Preisgestaltung des Angeklagten geht nämlich auf dessen Wertberechnung zurück, die mit dem objektiv festgestellten Wert dieser Telefonkarten nicht übereinstimmen muss.

Entgegen den weiteren Rechtsmittelausführungen setzten sich die Tatrichter mit der Einlassung des Angeklagten - auch in Bezug auf seine Verantwortung, die Person, von der er die Telefonwertkarten bezogen habe, nicht zu kennen - auseinander, fand sie aber insgesamt für unglaubwürdig (US 11).

Der eine fehlende Begründung vorbringenden Beschwerde zuwider stützte das Schöffengericht die gewerbsmäßige Begehungsweise auf die triste Einkommenslage des Angeklagten (US 4) und auf die fortlaufende Begehung von Einbruchsdiebstählen (US 7). Zur Auskundschaftung des vom Punkt 2. des Schuldspruchs erfassten Einbruchsobjekts durch den Beschwerdeführer bezog es sich ausdrücklich auf die entsprechenden Angaben des Lokalbesitzers (US 6 und 9). Die Täterschaft bei diesem Einbruch hinwieder folgerte es aus dem vom Angeklagten eingestandenen Einbruchsversuch in das Café "S*****" (Schuldspruch 3.) sowie aus dem damit bestehenden örtlichen und zeitlichen Zusammenhang und der bereits dargestellten Auskundschaftung dieses Tatortes (US 9 f). Dabei erwogen die Tatrichter die unterschiedlichen Einbruchsmodalitäten sehr wohl (US 12).

In der Tatsachenrüge (Z 5a) wiederholt der Beschwerdeführer zunächst bloß die bereits in der Verfahrens- und Mängelrüge erfolglos vorgebrachten Einwände und stellt in der Folge die vom Schöffengericht vorgenommene Bewertung der Indizien für eine Täterschaft des Angeklagten in Frage, ohne sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen. Gleiches gilt für den Versuch einer Relativierung der Angaben der Zeugen S***** und M*****, deren Aussagen vom erkennenden Gericht eingehend geprüft wurden (US 9 ff).In der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) wiederholt der Beschwerdeführer zunächst bloß die bereits in der Verfahrens- und Mängelrüge erfolglos vorgebrachten Einwände und stellt in der Folge die vom Schöffengericht vorgenommene Bewertung der Indizien für eine Täterschaft des Angeklagten in Frage, ohne sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen. Gleiches gilt für den Versuch einer Relativierung der Angaben der Zeugen S***** und M*****, deren Aussagen vom erkennenden Gericht eingehend geprüft wurden (US 9 ff).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet einen Mangel an Feststellungen zum Diebstahlstatbestand beim Schuldspruch 1., weil keine Feststellungen darüber getroffen worden seien, wie der Angeklagte den Safe mit der Beute aus dem Geschäft gebracht und damit fremden Gewahrsam gebrochen habe. Abgesehen davon, dass der Rechtsmittelwerber nicht aus dem Gesetz ableitet, inwieweit die Konstatierung eines Abtransports der Beute Tatbestandsvoraussetzung für einen Gewahrsamsbruch sei (womit die Beschwerde nicht deutlich und bestimmt ausgeführt wird), übergeht er die Feststellungen, wonach der Angeklagte die in diesem Safe eingeschlossenen gewesenen Telefonwertkarten verkaufte (US 5), also die Beute jedenfalls aus dem Machtbereich des Verfügungsberechtigten gebracht und damit dessen Gewahrsam gebrochen hatte.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) behauptet einen Mangel an Feststellungen zum Diebstahlstatbestand beim Schuldspruch 1., weil keine Feststellungen darüber getroffen worden seien, wie der Angeklagte den Safe mit der Beute aus dem Geschäft gebracht und damit fremden Gewahrsam gebrochen habe. Abgesehen davon, dass der Rechtsmittelwerber nicht aus dem Gesetz ableitet, inwieweit die Konstatierung eines Abtransports der Beute Tatbestandsvoraussetzung für einen Gewahrsamsbruch sei (womit die Beschwerde nicht deutlich und bestimmt ausgeführt wird), übergeht er die Feststellungen, wonach der Angeklagte die in diesem Safe eingeschlossenen gewesenen Telefonwertkarten verkaufte (US 5), also die Beute jedenfalls aus dem Machtbereich des Verfügungsberechtigten gebracht und damit dessen Gewahrsam gebrochen hatte.

Die inhaltlich ausgeführte Subsumtionsrüge (Z 10) bringt einen Mangel an Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten vor, im Fall des vom Schuldspruch 1. umfassten Einbruchs eine 2.000 Euro übersteigende Beute zu erlangen. Sie lässt dabei aber die Urteilsannahmen außer Acht, wonach Burim P***** bei allen Einbrüchen möglichst viel Bargeld und Wertgegenstände erbeuten wollte (US 4).Die inhaltlich ausgeführte Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) bringt einen Mangel an Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten vor, im Fall des vom Schuldspruch 1. umfassten Einbruchs eine 2.000 Euro übersteigende Beute zu erlangen. Sie lässt dabei aber die Urteilsannahmen außer Acht, wonach Burim P***** bei allen Einbrüchen möglichst viel Bargeld und Wertgegenstände erbeuten wollte (US 4).

Mangels Festhaltens am gesamten Urteilsinhalt werden daher sowohl die Rechtsrüge als auch die Subsumtionsrüge nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Die teils offenbar unbegründete, teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war demnach bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Dies hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die teils offenbar unbegründete, teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war demnach bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO). Dies hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.