TE OGH 2004/6/8 10ObS86/04a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johannes Denk (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Johanna E*****, vertreten durch Dr. Eugen Amann, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Berufsunfähigkeitspension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. März 2004, GZ 25 Rs 17/04t-20, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Dass auch ein ursprünglich vollzeitig beschäftigt gewesener Versicherter auf Teilzeitarbeit verwiesen werden kann (stRsp; vgl 10 ObS 282/02x mwN), zieht die ao Revision nicht in Zweifel. Strittig ist im Revisionsverfahren nur der von den Vorinstanzen verneinte Ausschluss vom allgemeinen Arbeitsmarkt im Zusammenhang mit der Frage künftiger Krankenstände.Dass auch ein ursprünglich vollzeitig beschäftigt gewesener Versicherter auf Teilzeitarbeit verwiesen werden kann (stRsp; vergleiche 10 ObS 282/02x mwN), zieht die ao Revision nicht in Zweifel. Strittig ist im Revisionsverfahren nur der von den Vorinstanzen verneinte Ausschluss vom allgemeinen Arbeitsmarkt im Zusammenhang mit der Frage künftiger Krankenstände.

Nach der Rechtsprechung ist ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit sieben Wochen jährlich oder mehr beträgt (SSV-NF 16/120; 10/14; 7/76 uva; RIS-Justiz RS0084429 [T3]; RS0084898 [T1]; RS0084855 [T14]; RS0113471). Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß bei Verrichtung dem Leistungskalkül entsprechender Arbeiten künftig Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, ist eine Tatsachenfrage, die von den Gerichten erster und zweiter Instanz aufgrund von Gutachten ärztlicher Sachverständiger zu klären ist. Wenn auch eine absolut sichere Aussage zur Frage künftiger Krankenstände medizinisch oft nicht möglich ist, muss dennoch ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit gefordert werden. Es trifft daher den Versicherten die (objektive) Beweislast dafür, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit mit jährlichen Krankenständen von sieben Wochen oder mehr zu rechnen ist (RIS-Justiz RS0086045; RS0086050; zuletzt: 10 ObS 5/04i).

Entgegen der Zulassungsbeschwerde liegt aber auch zu der darin allein erörterten Rechtsfrage eine ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vor: Wie bereits das Berufungsgericht aufzeigt, hat sich der erkennende Senat damit, ob zu erwartende Krankenstände (die Revision geht von "mindestens vier Krankenstandswochen" pro Jahr aus - festgestellt wurde, dass Krankenstände in einem Ausmaß, welches sieben Wochen pro Jahr erreicht, nicht zu erwarten seien -) "im Vergleich zur [sinkenden] statistischen durchschnittlichen Krankenstandsdauer [nicht] doch zu berücksichtigen sind", schon mehrfach befasst (SSV-NF 6/70; 12/52 12/79 mwN), und in dieser Frage zuletzt (Entscheidung vom 14. 1. 2003, 10 ObS 400/02z) Folgendes ausgesprochen:

"Im vorliegenden Fall traf das Erstgericht die vom Berufungsgericht übernommene Feststellung, dass Krankenstände des Klägers von sechs bis sieben Wochen jährlich zu erwarten sind. Entsprechend der dargelegten Verteilung der objektiven Beweislast in Sozialrechtssachen ist der rechtlichen Beurteilung - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte - der niedrigste der möglichen Zeitwerte zugrundezulegen (SSV-NF 12/79 mwN), hier also im Tatsachenbereich anzunehmen, dass Krankenstände des Klägers von sechs Wochen vorhersehbar sind. Damit wird die nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die Annahme eines Ausschlusses vom Arbeitsmarkt maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen jährlichen Krankenstände von sieben Wochen oder mehr nicht erreicht. Die vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang aus statistischem Material für das Jahr 2000 abgeleitete Reduzierung der tatsächlich in Anspruch genommenen Krankenstände von 14,6 (SSV-NF 3/45 und 3/152) auf 12,6 Krankenstandstage pro Jahr bzw 11,9 Krankenstandstage pro Jahr und Krankenstandsfall im Wirtschaftszweig 'Erbringung von sonstigen öffentlichen und persönlichen Dienstleistungen' ist - abgesehen davon, dass das Vorliegen der Invalidität des Klägers zum Stichtag 1. 12. 1999 zu prüfen ist - nicht so wesentlich, dass damit eine Änderung der Rechtsprechung in Bezug auf die einen Arbeitsmarktausschluss bedingenden Krankenstandszeiten (sechs statt sieben Wochen) angezeigt wäre (vgl SSV-NF 12/52; 12/79; 13/113)"."Im vorliegenden Fall traf das Erstgericht die vom Berufungsgericht übernommene Feststellung, dass Krankenstände des Klägers von sechs bis sieben Wochen jährlich zu erwarten sind. Entsprechend der dargelegten Verteilung der objektiven Beweislast in Sozialrechtssachen ist der rechtlichen Beurteilung - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte - der niedrigste der möglichen Zeitwerte zugrundezulegen (SSV-NF 12/79 mwN), hier also im Tatsachenbereich anzunehmen, dass Krankenstände des Klägers von sechs Wochen vorhersehbar sind. Damit wird die nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die Annahme eines Ausschlusses vom Arbeitsmarkt maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen jährlichen Krankenstände von sieben Wochen oder mehr nicht erreicht. Die vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang aus statistischem Material für das Jahr 2000 abgeleitete Reduzierung der tatsächlich in Anspruch genommenen Krankenstände von 14,6 (SSV-NF 3/45 und 3/152) auf 12,6 Krankenstandstage pro Jahr bzw 11,9 Krankenstandstage pro Jahr und Krankenstandsfall im Wirtschaftszweig 'Erbringung von sonstigen öffentlichen und persönlichen Dienstleistungen' ist - abgesehen davon, dass das Vorliegen der Invalidität des Klägers zum Stichtag 1. 12. 1999 zu prüfen ist - nicht so wesentlich, dass damit eine Änderung der Rechtsprechung in Bezug auf die einen Arbeitsmarktausschluss bedingenden Krankenstandszeiten (sechs statt sieben Wochen) angezeigt wäre vergleiche SSV-NF 12/52; 12/79; 13/113)".

Nach diesen Grundsätzen ist die hier behauptete (weitere) Reduzierung der durchschnittlichen Krankenstandsdauer (bei Frauen auf insgesamt 10,6 Tage und bei weiblichen Angestellten auf 9,3 Tage) jedenfalls nicht geeignet, eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung in Bezug auf die einen Arbeitsmarktausschluss bedingenden Krankenstandszeiten von sieben auf vier (!) Wochen zu rechtfertigen. Die bekämpfte Beurteilung entspricht vielmehr der ständigen Judikatur des erkennenden Senates, von der abzugehen kein Anlass besteht, sodass auch die vermissten Feststellungen (dass bei der Klägerin vier Wochen Krankenstandstage pro Jahr anzunehmen seien, während die durchschnittliche Krankenstandsdauer bei Frauen insgesamt 10,6 Tage und bei weiblichen Angestellten 9,3 Tage betrage) nicht zu treffen waren.

Der im ao Rechtsmittel aufrecht erhaltene Vorwurf des rechtlichen Feststellungsmangels (dass das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen habe [Kodek in Rechberger² Rz 4 zu § 496 ZPO]), kann im Übrigen nicht erfolgreich erhoben werden, wenn zu einem bestimmten Thema - wie hier hinsichtlich der zu erwartenden Krankenstandszeiten der Klägerin - ohnehin Feststellungen getroffen wurden, diese den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers aber zuwiderlaufen (RIS-Justiz RS0043480 [T15 und T19]; 10 ObS 109/03g mwN; zuletzt: 10 ObS 41/04h).Der im ao Rechtsmittel aufrecht erhaltene Vorwurf des rechtlichen Feststellungsmangels (dass das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen habe [Kodek in Rechberger² Rz 4 zu Paragraph 496, ZPO]), kann im Übrigen nicht erfolgreich erhoben werden, wenn zu einem bestimmten Thema - wie hier hinsichtlich der zu erwartenden Krankenstandszeiten der Klägerin - ohnehin Feststellungen getroffen wurden, diese den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers aber zuwiderlaufen (RIS-Justiz RS0043480 [T15 und T19]; 10 ObS 109/03g mwN; zuletzt: 10 ObS 41/04h).

Mangels erheblicher, für die Entscheidung des Verfahrens relevanter Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen.Mangels erheblicher, für die Entscheidung des Verfahrens relevanter Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen.