TE OGH 2004/6/8 4Ob64/04x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Inc., *****, vertreten durch Fiebinger, Polak, Leon & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 72.672,84 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 21. Jänner 2004, GZ 6 R 242/03k, 243/03g-102, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts war das Zeichen "Manpower" den einschlägigen Verkehrskreisen bereits im Jahr 1992 als Marke zur Kennzeichnung der auf dem Gebiete der Personalbereitstellung/Leiharbeit erbrachten Dienstleistungen bekannt. Im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge hat sich das Berufungsgericht eingehend mit den Beweisergebnissen, die zu dieser Feststellung geführt haben, auseinandergesetzt (S. 7 - 20 des Berufungsurteils) und die Feststellung als unbedenklich übernommen. Dieses Ergebnis der Tatsacheninstanzen kann vor dem Obersten Gerichtshof als Rechtsinstanz nicht in Frage gestellt werden. Einen bestimmten Grad der Zuordnung, den es als gegeben ansieht, hat das Berufungsgericht nicht genannt; es geht aber davon aus, dass das strittige Zeichen "mehrheitlich" der Klägerin als einem weltweit tätigen Unternehmen zugeordnet wurde und kann sich insoweit auf Beweisergebnisse stützen (vgl S. 14 f des Berufungsurteils). Ab welchem Grad der Zuordnung Verkehrsgeltung eingetreten ist, lässt sich im übrigen nicht allgemein beantworten; das hängt vielmehr davon ab, wie unterscheidungskräftig das Zeichen an sich ist und in welchem Umfang ein Freihaltebedürfnis besteht. Je höher das Freihaltebedürfnis ist und je geringer die Kennzeichnungskraft ist, desto höher muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (ÖBl 1997, 176 - MANZ-Rot mwN).1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts war das Zeichen "Manpower" den einschlägigen Verkehrskreisen bereits im Jahr 1992 als Marke zur Kennzeichnung der auf dem Gebiete der Personalbereitstellung/Leiharbeit erbrachten Dienstleistungen bekannt. Im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge hat sich das Berufungsgericht eingehend mit den Beweisergebnissen, die zu dieser Feststellung geführt haben, auseinandergesetzt (S. 7 - 20 des Berufungsurteils) und die Feststellung als unbedenklich übernommen. Dieses Ergebnis der Tatsacheninstanzen kann vor dem Obersten Gerichtshof als Rechtsinstanz nicht in Frage gestellt werden. Einen bestimmten Grad der Zuordnung, den es als gegeben ansieht, hat das Berufungsgericht nicht genannt; es geht aber davon aus, dass das strittige Zeichen "mehrheitlich" der Klägerin als einem weltweit tätigen Unternehmen zugeordnet wurde und kann sich insoweit auf Beweisergebnisse stützen vergleiche S. 14 f des Berufungsurteils). Ab welchem Grad der Zuordnung Verkehrsgeltung eingetreten ist, lässt sich im übrigen nicht allgemein beantworten; das hängt vielmehr davon ab, wie unterscheidungskräftig das Zeichen an sich ist und in welchem Umfang ein Freihaltebedürfnis besteht. Je höher das Freihaltebedürfnis ist und je geringer die Kennzeichnungskraft ist, desto höher muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (ÖBl 1997, 176 - MANZ-Rot mwN).

2. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Verkehrsgeltung der Klägerin

zugeordnet, wurde doch das strittige Zeichen nach den Feststellungen

(siehe dazu S 16 des Berufungsurteils) im fraglichen Zeitraum durch

die Lizenznehmerin in einer Weise benutzt, die darauf schließen

lässt, dass sie - als Teil deren Konzerns - für die Lizenzgeberin (=

Zeicheninhaberin) tätig werde (vgl 4 Ob 325/99v = ÖBl 2000, 175 -

MANPOWER I; 4 Ob 137/00a = ÖBl 2002, 25 - MANPOWER II). Insoweit

haben die Vorinstanzen zutreffend auf den Eindruck der beteiligten Verkehrskreise auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse - und nicht etwa auf eine vertragliche Vereinbarung - abgestellt. Dass zwischen 1992 und 1996 (Eintritt von Tochtergesellschaften der Klägerin in den inländischen Markt) eine "Übertragung" der Verkehrsgeltung des strittigen Zeichens von der Klägerin im Sinne einer nunmehrigen Zurechnung zur Lizenzgeberin oder mit ihr wirtschaftlich verflochtenen Unternehmen stattgefunden hätte oder die einmal erlangte Verkehrsgeltung zugunsten der Klägerin wieder verlorengegangen wäre, haben die Tatsacheninstanzen nicht festgestellt; soweit die Ausführungen im Rechtsmittel solches unterstellen, gehen sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.

3. Zwar ist das Bestehen der Verkehrsgeltung eines Unternehmenskennzeichens in erster Linie durch Kammergutachten oder Sachverständigenbeweis, allenfalls auch durch demoskopische Gutachten nachzuweisen, doch darf daraus noch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, andere Beweismittel wären zu diesem Thema ausgeschlossen. So kann etwa der Beweis durch Vernehmung von Auskunftpersonen (Zeugen) oder Parteien nicht von vornherein abgelehnt werden (ÖBl 1974, 85 - Exotique; ÖBl 1995, 281 - Hit auf Hit; 4 Ob 253/03i - Vital Hotel). Auch Urkunden, die das Ergebnis einer Umfrage in den beteiligten Verkehrskreisen wiedergeben (hier: Konvolut Beil./CC), sind demnach grundsätzlich taugliche Beweismittel zum Bestehen von Verkehrsgeltung.

4. Die Beklagte ist nicht Partei jenes Franchise- und Lizenzvertrags, dessen Unwirksamkeit infolge Sittenwidrigkeit wegen Äquivalenzstörungen sie eingewendet hat. Als außerhalb dieses Vertrags stehende Dritte kann sie sich - zumal keine von Amts wegen wahrzunehmende absolute Nichtigkeit erkennbar ist - nicht auf die relative Nichtigkeit dieses Vertrags berufen (Krejci in Rummel, ABGB³ § 879 Rz 249 mwN).4. Die Beklagte ist nicht Partei jenes Franchise- und Lizenzvertrags, dessen Unwirksamkeit infolge Sittenwidrigkeit wegen Äquivalenzstörungen sie eingewendet hat. Als außerhalb dieses Vertrags stehende Dritte kann sie sich - zumal keine von Amts wegen wahrzunehmende absolute Nichtigkeit erkennbar ist - nicht auf die relative Nichtigkeit dieses Vertrags berufen (Krejci in Rummel, ABGB³ Paragraph 879, Rz 249 mwN).

5. Die Klägerin hat ihre Klage vom 22. 1. 1998 mit Schriftsatz vom 3. 8. 2000 (ON 35) ua um Ansprüche gem § 53 Abs 3 MSchG ausgedehnt. Diese Bestimmung, die dem in seinen Markenrechten Verletzten einen Anspruch auf das Doppelte des angemessenen Entgelts gewährt, ist seit 23. 7. 1999 (Tag nach Kundmachung des BGBl I 111/1999) Bestandteil der Rechtsordnung. Die Übergangsbestimmung des § 77 Abs 1 MSchG steht dieser Klageausdehnung nicht entgegen, weil darin nur die Weiteranwendung der bisherigen zivilrechtlichen Bestimmungen des III. Abschnittes auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des genannten Bundesgesetzes bereits gerichtlich geltend gemachte Ansprüche normiert (ErlRV 1999, abgedruckt bei Kucsko, MSchG 96). Es macht aber keinen Unterschied, ob ein neu in die Rechtsordnung aufgenommener Anspruch mittels gesonderter Klage oder durch Klageausdehnung im Rahmen eines bereits anhängigen Verfahrens geltend gemacht wird.5. Die Klägerin hat ihre Klage vom 22. 1. 1998 mit Schriftsatz vom 3. 8. 2000 (ON 35) ua um Ansprüche gem Paragraph 53, Absatz 3, MSchG ausgedehnt. Diese Bestimmung, die dem in seinen Markenrechten Verletzten einen Anspruch auf das Doppelte des angemessenen Entgelts gewährt, ist seit 23. 7. 1999 (Tag nach Kundmachung des Bundesgesetzblatt Teil eins, 111 aus 1999,) Bestandteil der Rechtsordnung. Die Übergangsbestimmung des Paragraph 77, Absatz eins, MSchG steht dieser Klageausdehnung nicht entgegen, weil darin nur die Weiteranwendung der bisherigen zivilrechtlichen Bestimmungen des römisch III. Abschnittes auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des genannten Bundesgesetzes bereits gerichtlich geltend gemachte Ansprüche normiert (ErlRV 1999, abgedruckt bei Kucsko, MSchG 96). Es macht aber keinen Unterschied, ob ein neu in die Rechtsordnung aufgenommener Anspruch mittels gesonderter Klage oder durch Klageausdehnung im Rahmen eines bereits anhängigen Verfahrens geltend gemacht wird.