TE OGH 2004/6/17 12Os19/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Juni 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Felbab als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Klaus H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 10. November 2003, GZ 12 Hv 163/03m-35, sowie über die Beschwerde des Genannten gegen den gleichzeitig gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 17. Juni 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Felbab als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Klaus H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 10. November 2003, GZ 12 Hv 163/03m-35, sowie über die Beschwerde des Genannten gegen den gleichzeitig gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Klaus H***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (A) und des Vergehens nach § 114 Abs 1 ASVG (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Klaus H***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 zweiter Fall StGB (A) und des Vergehens nach Paragraph 114, Absatz eins, ASVG (B) schuldig erkannt.

Soweit im Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung hat er (zusammengefasst wiedergegeben) in der Zeit von 1993 bis April 2002 in Leoben und an anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, 24 im Urteil bezeichnete Vertragspartner durch Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zur Lieferung von Waren, zum Abschluss von Versicherungsverträgen sowie zur Gewährung von Darlehen und Dienstleistungen verleitet, wodurch diese um insgesamt ca 27.600 EUR an ihrem Vermögen geschädigt wurden, wobei er die strafbaren Handlungen in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung des teils schweren Betrugs (in fünf Fällen wurden die Vertragspartner um jeweils mehr als 2.000 EUR geschädigt) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (A).

Der dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Z 1, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.Der dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Ziffer eins,, 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Nichtig nach § 281 Abs 1 Z 1 StPO ist ein Urteil ua wenn sich ein ausgeschlossener Richter an der Entscheidung beteiligte; es sei denn, dass der die Nichtigkeit begründende Tatumstand dem Beschwerdeführer noch vor oder während der Hauptverhandlung bekannt und von ihm nicht gleich beim Beginn der Hauptverhandlung oder sofort, nachdem er davon Kenntnis erlangt hat, geltend gemacht wurde.Nichtig nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer eins, StPO ist ein Urteil ua wenn sich ein ausgeschlossener Richter an der Entscheidung beteiligte; es sei denn, dass der die Nichtigkeit begründende Tatumstand dem Beschwerdeführer noch vor oder während der Hauptverhandlung bekannt und von ihm nicht gleich beim Beginn der Hauptverhandlung oder sofort, nachdem er davon Kenntnis erlangt hat, geltend gemacht wurde.

Fallbezogen wurde der Ausschließungsgrund dem Angeklagten somit jedenfalls am Beginn der Hauptverhandlung bekannt, weil jener Richter, der ihn im Vorverfahren (funktional als Untersuchungsrichter) vernommen hatte, mit dem beisitzenden Richter des Schöffensenates ident war. Dieser Tatumstand wurde allerdings erstmalig - und daher objektiv verspätet - in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht, ohne gegebenenfalls darzulegen, aus welchem Grund der Beschwerdeführer an der Rüge allenfalls bei Beginn oder im Verlauf der Hauptverhandlung gehindert war (vgl Ratz WK-StPO § 281 Rz 93 f und 143).Fallbezogen wurde der Ausschließungsgrund dem Angeklagten somit jedenfalls am Beginn der Hauptverhandlung bekannt, weil jener Richter, der ihn im Vorverfahren (funktional als Untersuchungsrichter) vernommen hatte, mit dem beisitzenden Richter des Schöffensenates ident war. Dieser Tatumstand wurde allerdings erstmalig - und daher objektiv verspätet - in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht, ohne gegebenenfalls darzulegen, aus welchem Grund der Beschwerdeführer an der Rüge allenfalls bei Beginn oder im Verlauf der Hauptverhandlung gehindert war vergleiche Ratz WK-StPO Paragraph 281, Rz 93 f und 143).

Auch die Mängelrüge (Z 5) wird nicht prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht (§ 285a Z 2 StPO), weil sie nicht darlegt, weshalb die Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite des § 148 zweiter Fall StGB, der Angeklagte habe darauf abgezielt, über einen längeren Zeitraum durch die Wiederholung von zwar nicht ausschließlich, aber doch auch im Hinblick auf den Schaden schweren Betrügereien ein fortlaufendes, zumindest für längere vorweg unbestimmte Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (US 9), undeutlich sein sollen und welche diesen Urteilsannahmen entgegenstehenden, in der Hauptverhandlung vorgeführten Verfahrensergebnisse übergangen wurden. Schließlich verfehlt die gegen die Annahme der Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozessordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes, weil sie bloß die beweismäßige Fundierung der in Rede stehende Konstatierung bestreitet.Auch die Mängelrüge (Ziffer 5,) wird nicht prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO), weil sie nicht darlegt, weshalb die Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite des Paragraph 148, zweiter Fall StGB, der Angeklagte habe darauf abgezielt, über einen längeren Zeitraum durch die Wiederholung von zwar nicht ausschließlich, aber doch auch im Hinblick auf den Schaden schweren Betrügereien ein fortlaufendes, zumindest für längere vorweg unbestimmte Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (US 9), undeutlich sein sollen und welche diesen Urteilsannahmen entgegenstehenden, in der Hauptverhandlung vorgeführten Verfahrensergebnisse übergangen wurden. Schließlich verfehlt die gegen die Annahme der Qualifikation nach Paragraph 148, zweiter Fall StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) den notwendigen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozessordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes, weil sie bloß die beweismäßige Fundierung der in Rede stehende Konstatierung bestreitet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO). Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.