TE OGH 2004/6/21 10ObS68/04d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Oedendorfer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Peter Schönhofer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Markus M*****, vertreten durch den Sachwalter Manfred M*****, dieser vertreten durch Dr. Karl Krückl und Dr. Kurt Lichtl, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Betriebskrankenkasse Austria Tabak, 1091 Wien, Porzellangasse 51, vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Hauskrankenpflege, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Dezember 2002, GZ 12 Rs 231/02f-44, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. Juli 2002, GZ 7 Cgs 93/99y-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Das Revisionsverfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im stattgebenden Teil, also hinsichtlich des Begehrens auf Übernahme der Kosten der Hauskrankenpflege des Klägers ab 23. 5. 2002, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sozialrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der am 1. Dezember 1976 geborene Kläger erlitt am 15. Juli 1997 einen Verkehrsunfall. Seither besteht bei ihm eine nahezu komplette Querschnittlähmung unterhalb des Kopfes, wobei einige funktionell nahezu wertlose Restbewegungen der rechten und linken Hand sowie des rechten Beines vorhanden sind. Weiters besteht beim Kläger eine nahezu komplette Atemlähmung. Um die Atmung aufrecht zu erhalten, ist der Kläger mit einem Beatmungsgerät sowie einer Raumluftbeatmung ausgestattet. Die Beatmung erfordert eine Tracheostomiekanüle. Aufgrund der Blasen- und Mastdarmlähmung ist ein regelmäßiger Fremdkatheterismus erforderlich, der durch Pflegepersonen durchgeführt wird. Stuhlabsetzen ist aufgrund der vorhandenen Mastdarmlähmung nicht spontan möglich, sondern muss durch medikamentöse Maßnahmen eingeleitet und durchgeführt werden. Da beim Kläger keine Hustenmöglichkeit besteht, ist eine laufende Toilettierung des Atembereiches und das Absaugen der großen Atemwege erforderlich. Hiefür ist die Beatmungsmaschine abzunehmen.

Aktivitäten des täglichen Lebens können vom Kläger nicht wahrgenommen werden. Er ist nahezu vollständig auf fremde Hilfe angewiesen. Lediglich das Schlucken von Flüssigkeiten und das Kauen vorgeschnittener Speisen ist möglich. Aufgrund der eingetretenen hohen Lähmung ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein Endzustand erreicht. Eine wesentliche funktionelle Besserung der Lähmungssituation an den Extremitäten bzw im Bereich der Blase und des Mastdarmes ist nicht zu erwarten.

Die Pflege des Klägers erfolgt im Erdgeschoß eines von der Familie des Klägers errichteten und behindertengerecht ausgestatteten Wohnhauses durch geschultes Personal aufgrund ärztlicher Anordnung. Das Pflegepersonal arbeitet im 12-Stunden-Rhythmus, wobei jeweils zwei Pflegepersonen eine Woche lang im Wechseldienst die Pflege durchführen. Naturgemäß war es für den Kläger längere Zeit äußerst schwierig, seinen Gesundheitszustand zu akzeptieren. Sein psychischer Zustand war während des eineinhalbjährigen Klinikaufenthaltes in Bad Wildungen (Deutschland) labil und gestört. Dem gegenüber hat sich sein psychischer Zustand durch die häusliche Pflege ganz erheblich verbessert. Es bestehen keinerlei kognitive Defekte, der emotionale Zustand ist recht gut, Zeichen einer Depressivität bestehen nicht. Dem Kläger ist es mit Hilfe des Betreuungspersonals und auch seiner Mutter gelungen, sich beispielsweise mit Schachspielen (über einen Computer mit Kinnsteuerung) zu beschäftigen. Darüber hinaus sieht der Kläger gern interessante Filme im Fernsehen. Die Bedingungen der derzeitigen Betreuung des Klägers sind trotz der intensiv-medizinischen Versorgung optimal; das Milieu ist als emotional angenehm zu bezeichnen.

Bei der Unterbringung zu Hause handelt es sich um eine der Anstaltspflege gleichwertige Behandlung, die in Bezug auf die psychischen Auswirkungen der Behandlung auf einer Intensivstation weit überlegen ist. Würde man den Kläger langfristig auf einer Intensivstation unterbringen, würden daraus schwere psychische Störungen resultieren; es wäre mit ausgeprägten depressiven Dekompensationen zu rechnen, die wiederum zu einer erheblichen Gefährdung im vitalen Bereich und zu erheblichen Komplikationen im somatischen Bereich führen würden. Nur das optimale Zusammenwirken von Milieufaktoren und Betreuungspersonen hat dazu geführt, dass beim Kläger eine für die Verhältnisse beachtliche Lebensqualität vorliegt. Es handelt sich dabei allerdings um ein sehr labiles Gleichgewicht. Die institutionelle Unterbringung auf einer Intensivstation mit dem damit verbundenen Wechsel der Bezugspersonen und des vertrauten Milieus würde mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu einem (lebensgefährlichen) depressiven Zustand führen.

Die Anzahl der Intensivbetten ist österreichweit gesehen aus ökonomischen Gründen äußerst knapp gehalten. Kein Krankenhaus mit einer Intensivstation könnte den jahrelangen Belag mit einem "Dauerpatienten" verantwortungsvoll auf sich nehmen. Eine dauernde Betreuung auf einer Intensivstation wäre daher auch im Sinne der Ressourcengerechtigkeit nicht zielführend. Zudem kostet ein Intensivbett einer Beatmungsstation je nach Infrastruktur des Krankenhauses ca S 25.000 bis S 45.000 täglich und damit entstünden therapiebedingt Pflegekosten von mindestens S 750.000 bis S 1,350.000 pro Monat.

Das Infektionsrisiko auf einer Intensivstation hängt von der Invasivität und der Dauer des Aufenthaltes ab. Die am häufigsten auftretende intensivstationsbezogene Infektion ist die Lungenentzündung; dazu entwickeln sich noch selektierte krank machende, gegen Antibiotika resistente Keime. Das Infektionsrisiko steigt mit der Aufenthaltsdauer; bereits nach 21 Tagen beträgt es 100 %. Im häuslichen Umfeld sind hingegen nur "normale" Besiedlungskeime zu erwarten, mit denen jeder Mensch in Symbiose lebt.

Die Risiken aus Sicht der Beatmungspflicht sind im häuslichen Bereich kaum höher einzuschätzen als bei einer stationären Pflege auf einer Intensivstation. Andere Risiken im Sinne der notwendigen intensiven Körperpflege (Blasen- und Mastdarmpflege, Dekubitusprophylaxe) sind gleichwertig hoch oder bei sachgerechter Durchführung sogar niedriger als auf einer Intensivstation. Insgesamt würden die Auswirkungen einer Infektion (insbesondere der Lunge) bei einer Dauerunterbringung auf einer Intensivstation zu einer nicht beherrschbaren Komplikation führen.

Eine Einrichtung zur Unterbringung beatmungspflichtiger Patienten außerhalb einer Intensivstation, also in einem Einzelzimmer auf einer normalen Bettenstation, gibt es in Österreich nicht. Eine solche Maßnahme wäre zwar im Vergleich zur Intensivstation die bessere Variante, ist aber der derzeitigen Betreuungsmaßnahme im häuslichen Bereich unterlegen.

Mit Bescheid vom 11. 3. 1999 hat die beklagte Betriebskrankenkasse den Antrag des Klägers auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege gemäß § 151 ASVG im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, beim Kläger liege der Versicherungsfall der Krankheit nicht (mehr) vor, weshalb den Krankenversicherungsträger keine Leistungspflicht treffe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen (gemäß Art 15 B-VG falle die Aufgabe der Versorgung von Pflegefällen in die Zuständigkeit der Länder) sei der Krankenversicherungsträger nicht verpflichtet, weitere Kosten zu übernehmen.Mit Bescheid vom 11. 3. 1999 hat die beklagte Betriebskrankenkasse den Antrag des Klägers auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege gemäß Paragraph 151, ASVG im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, beim Kläger liege der Versicherungsfall der Krankheit nicht (mehr) vor, weshalb den Krankenversicherungsträger keine Leistungspflicht treffe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen (gemäß Artikel 15, B-VG falle die Aufgabe der Versorgung von Pflegefällen in die Zuständigkeit der Länder) sei der Krankenversicherungsträger nicht verpflichtet, weitere Kosten zu übernehmen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger fristgerecht Klage mit dem Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, "der klagenden Partei aus dem bestehenden Sozialversicherungsverhältnis, insbesondere der Krankenversicherung, die gesetzlichen Leistungen, insbesondere die ganzheitliche medizinische Hauskrankenpflege, zu erbringen."

Das Erstgericht gab diesem Klagebegehren im ersten Rechtsgang vollinhaltlich statt.

In der mündlichen Berufungsverhandlung schränkte der Kläger nach Erörterung der Formulierung seines Klagebegehrens sein Urteilsbegehren dahin ein, dass die beklagte Partei schuldig erkannt werde, "ab 17. 2. 2000 (= Tag nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) die Kosten der Hauskrankenpflege des Klägers zu übernehmen." Der Kläger verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass ihm bis zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz im Zusammenhang mit der Hauskrankenpflege keine Kosten entstanden seien, da die beklagte Partei bisher freiwillig die Kosten der Hauskrankenpflege übernommen habe. Das Berufungsgericht hat im ersten Rechtsgang in Stattgebung der Berufung der beklagten Partei das Ersturteil aufgehoben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht erachtete eine Verfahrensergänzung insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob es sich bei der vom Kläger beanspruchten medizinischen Hauskrankenpflege überhaupt um eine im konkreten Fall der Anstaltspflege gleichwertige medizinische Versorgung handle, für erforderlich.

Der Oberste Gerichtshof gab den von beiden Parteien dagegen erhobenen Rekursen keine Folge. Dieser zu 10 ObS 315/00x ergangene Beschluss wurde zwischenzeitlich auch in SSV-NF 15/57 veröffentlicht, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf verwiesen werden kann. Im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof war nicht mehr strittig, dass beim Kläger der Versicherungsfall der Krankheit vorliegt und daher von der beklagten Partei als zuständigem Krankenversicherungsträger aus diesem Versicherungsfall neben der notwendigen Krankenbehandlung erforderlichenfalls auch medizinische Hauskrankenpflege oder Anstaltspflege zu gewähren sind. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung insbesondere zum Verhältnis von medizinischer Hauskrankenpflege und Anstaltspflege sowie zur Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Kläger ein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege zusteht, eingehend Stellung genommen.

Im fortgesetzten Verfahren brachte die beklagte Partei im Wesentlichen noch vor, die Satzung der beklagten Partei sehe bei Fehlen von ausreichenden vertraglichen Vereinbarungen für Pflegeleistungen im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege fixe Beträge vor, an welche auch das Gericht im Falle eines Zuspruches gebunden sei, zumal es sich dabei um eine abschließende Regelung in der Satzung handle. Der Kläger habe mit einem privaten Unternehmen einen Vertrag über die Erbringung von Pflegeleistungen abgeschlossen. Die monatlichen Kosten für die Pflege des Klägers werden EUR 24.834 betragen, wovon der Kläger einen Betrag von EUR 1.531,51 monatlich selber bestreite, während der restliche Betrag von der beklagten Partei freiwillig und über die satzungsgemäßen Leistungen hinaus bezahlt werde.

Der Kläger hielt diesem Vorbringen im Wesentlichen entgegen, der bei ihm erforderliche Betreuungsaufwand sei in der Satzung der beklagten Partei nicht geregelt und es bestünden überhaupt keine Tarife für Hauskrankenpflegeleistungen. Die in der Satzung der beklagten Partei vorgesehenen Kostenzuschüsse seien im Übrigen im Hinblick auf deren Höhe und die Dauer ihrer Gewährung nicht als absolute Beträge anzusehen, da aufgrund chefärztlicher oder kontrollärztlicher Bewilligung Ausnahmen und Erhöhungen möglich seien.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei im zweiten Rechtsgang schuldig, ab 23. 5. 2002 (= Tag nach Schluss der mündlichen Verhandlung) die Kosten der Hauskrankenpflege des Klägers in Höhe von monatlich EUR 23.302,49 zu übernehmen, und wies ein Mehrbegehren auf Übernahme der Kosten der Hauskrankenpflege auch für den Zeitraum vom 17. 2. 2000 bis 22. 5. 2002 ab. Neben den bereits eingangs wiedergegebenen Feststellungen traf das Erstgericht insbesondere noch folgende weitere Feststellungen:

Der Kläger, vertreten durch seinen Vater als Sachwalter, und die beklagte Partei als Auftraggeber einerseits sowie die A***** & M***** OHG, private medizinische Krankenpflegedienste mit Sitz in Frankfurt am Main, als Auftragnehmerin andererseits schlossen erstmals im Dezember 1999 einen Vertrag über die Durchführung der häuslichen Krankenpflege des Klägers. Die Auftragnehmerin verpflichtete sich darin, für ein Pauschalentgelt von EUR 17.690,76 monatlich die vollständige krankenpflegerische Versorgung des Klägers 24 Stunden pro Tag und sieben Tage pro Woche sicherzustellen.

Im Juni 2001 schlossen der Kläger, wiederum vertreten durch seinen Vater als Sachwalter, und die beklagte Partei mit der "G*****-Gesellschaft für medizinische Intensivpflege mbH" mit Sitz in Berlin einen Vertrag über die häusliche Krankenpflege des Klägers mit dem gleichen Umfang. Das Gesamtentgelt beträgt derzeit EUR 24.834. Der Kläger trägt davon einen Teilbetrag in Höhe des Pflegegeldes der Stufe 7 von derzeit EUR 1.531,51 selbst, während der restliche Betrag von der beklagten Partei (freiwillig) bezahlt wird. In Punkt 7 des Vertrages ist dazu festgehalten, dass der Abschluss des vorliegenden Vertrages und die Erbringung der darin von der beklagten Partei zugesagten Leistungen in keiner Weise als Anerkenntnis des Bestehens einer gesetzlichen Leistungspflicht der beklagten Partei zu werten sei, die Übernahme eines Kostenanteils durch die beklagte Partei angesichts der besonderen Situation und Dringlichkeit einer zumindest vorläufigen Klärung der Kostentragung lediglich zum Zweck der vorläufigen Sicherstellung der Finanzierung der Pflegeleistung ohne Anerkenntnis der diesbezüglichen Rechtspflicht erfolge und die vorläufige Übernahme des Kostenanteils zeitlich limitiert sei. In einer Ergänzung zum Vertrag vom 25. 6. 2001 ist festgehalten, dass die vorläufige Übernahme eines Kostenanteils der beklagten Partei zeitlich limitiert ist und zwar bis zum Zeitpunkt, in dem über die Leistungspflicht eines anderen Rechtsträgers endgültig entschieden ist, längstens jedoch bis 31. 3. 2003.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass die intensiv-medizinische Behandlung des Klägers durch künstliche Beatmung, die nur mit ärztlicher Hilfe und durch Einsatz hochtechnischer Geräte lebenserhaltend gewährleistet werde, eine Krankenbehandlung darstelle, die von der gesetzlichen Krankenversicherung entweder als Anstaltspflege oder als Hauskrankenpflege zu leisten sei. § 144 Abs 1 dritter Satz ASVG normiere den Vorrang der Hauskrankenpflege, soweit es die Art der Erkrankung zulasse. In der beim Kläger angewendeten Form handle es sich dabei um die einzige tatsächlich in Betracht kommende Behandlungsform, die in einem gewissen Umfang ein lebenswertes Leben ermögliche. Unabhängig davon, dass Intensivstationen gar nicht auf die Dauerbehandlung von Patienten ausgerichtet seien, komme die langfristige Behandlung des Klägers auf einer Intensivstation schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Behandlung medizinisch, psychisch und ethisch unvertretbar wäre. Bei einer Unterbringung auf einer Intensivstation bestünde für den Kläger in absehbarer Zeit Lebensgefahr. Eine andere stationäre Unterbringungsmöglichkeit bestehe in Österreich nicht. Der Kläger habe daher grundsätzlich Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege, und zwar ohne zeitliche Begrenzung. Das Kostenargument habe aufgrund der hier zu beurteilenden außergewöhnlichen Verhältnisse in den Hintergrund zu treten, wobei die Hauskrankenpflege kostenmäßig ohnedies weit hinter dem Aufwand auf einer Intensivstation zurückbleibe.In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass die intensiv-medizinische Behandlung des Klägers durch künstliche Beatmung, die nur mit ärztlicher Hilfe und durch Einsatz hochtechnischer Geräte lebenserhaltend gewährleistet werde, eine Krankenbehandlung darstelle, die von der gesetzlichen Krankenversicherung entweder als Anstaltspflege oder als Hauskrankenpflege zu leisten sei. Paragraph 144, Absatz eins, dritter Satz ASVG normiere den Vorrang der Hauskrankenpflege, soweit es die Art der Erkrankung zulasse. In der beim Kläger angewendeten Form handle es sich dabei um die einzige tatsächlich in Betracht kommende Behandlungsform, die in einem gewissen Umfang ein lebenswertes Leben ermögliche. Unabhängig davon, dass Intensivstationen gar nicht auf die Dauerbehandlung von Patienten ausgerichtet seien, komme die langfristige Behandlung des Klägers auf einer Intensivstation schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Behandlung medizinisch, psychisch und ethisch unvertretbar wäre. Bei einer Unterbringung auf einer Intensivstation bestünde für den Kläger in absehbarer Zeit Lebensgefahr. Eine andere stationäre Unterbringungsmöglichkeit bestehe in Österreich nicht. Der Kläger habe daher grundsätzlich Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege, und zwar ohne zeitliche Begrenzung. Das Kostenargument habe aufgrund der hier zu beurteilenden außergewöhnlichen Verhältnisse in den Hintergrund zu treten, wobei die Hauskrankenpflege kostenmäßig ohnedies weit hinter dem Aufwand auf einer Intensivstation zurückbleibe.

Der gesetzliche Krankenversicherungsträger habe grundsätzlich für ein ausreichendes Sachleistungsangebot zu sorgen. Wenn er eine konkrete Sachleistung tatsächlich nicht erbringen könne, bestehe für den Versicherten die Möglichkeit, sich diese Leistung auch privat auf eigene Kosten zu besorgen und dafür vom Krankenversicherungsträger Ersatz zu verlangen. Auch der Umstand, dass in den für die Durchführung der medizinischen Hauskrankenpflege geschlossenen gesamtvertraglichen Regelungen keine dem Betreuungsaufwand beim Kläger entsprechenden Betreuungssätze enthalten seien, stehe dem Kostenübernahmebegehren im vorliegenden Fall nicht entgegen. Es könne dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen, dass der Krankenversicherungsträger keine geeigneten Pflegepersonen beistellen könne und die Leistung im Wege eines ausländischen Pflegedienstes importiert werden müsse.

Die Leistungsverpflichtung der Beklagten sei durch die in der Satzung festgelegten Kostenzuschüsse betragsmäßig begrenzt. Bei der Festsetzung dieser Beträge sei aber offenkundig an den beim Kläger erforderlichen außergewöhnlichen Betreuungsaufwand nicht gedacht worden. Grundsätzlich umfasse die Hauskrankenpflege nämlich nur bestimmte medizinische Leistungen bzw qualifizierte Pflegeleistungen wie etwa das Verabreichen von Injektionen und Sondenernährung oder Dekubitusversorgung. Die lebenserhaltende Beatmung eines Patienten falle sicher nicht unter den "klassischen" Begriff der medizinischen Hauskrankenpflege. Der im Anhang der Satzung vorgesehene Kostenzuschuss von derzeit EUR 8,72 täglich könne daher die beim Kläger notwendigen Behandlungen in keiner Weise umfassen. Da für den Kläger eine andere Form der Behandlungsmöglichkeit in Österreich nicht gegeben sei und die Hauskrankenpflege in der bestehenden Form die einzige ausreichende und zweckmäßige Krankenbehandlung darstelle, die das Maß des Notwendigen nicht übersteige, habe die beklagte Partei über den in der Satzung geregelten pauschalen Kostenzuschuss hinaus für die tatsächlichen Kosten der Hauskrankenpflege aufzukommen. Diese Kosten beliefen sich (abzüglich des dem Kläger gewährten Pflegegeldes) auf derzeit EUR 23.302,49 monatlich. In diesem Umfang sei dem Klagebegehren für den Zeitraum nach Schluss der Verhandlung erster Instanz (ab 23. 5. 2002) stattzugeben. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die begehrte Leistung von der beklagten Partei ohnedies freiwillig erbracht worden, sodass für den Zeitraum bis 22. 5. 2002 das Kostenübernahmebegehren abzuweisen sei.

Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht über Berufung beider Parteien bestätigt. Das Berufungsgericht vertrat zur Berufung der beklagten Partei die Auffassung, der Kläger habe grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege, weil aufgrund der im konkreten Fall festgestellten außergewöhnlichen Umstände im Wege der Anstaltspflege keine ausreichende Krankenbehandlung sichergestellt werden könne. Auch die von der beklagten Partei eingewendete satzungsmäßige Beschränkung der Leistung auf einen bloßen Kostenzuschuss in Höhe von derzeit EUR 8,72 pro Pflegetag (§ 133b ASVG iVm §§ 37, 38 und Anh 5 der Satzung) komme im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Diese Regelung habe nur die typischen (einfachen) Fälle der medizinischen Hauskrankenpflege, nicht jedoch den hier zu beurteilenden außergewöhnlichen (intensiv-medizinischen) Fall im Auge. Der Leistungsanspruch des Klägers werde daher bei verfassungskonformer Auslegung der nur den Regelfall betreffenden satzungsmäßigen Zuschussregelung nicht eingeschränkt. Da es auch keine gesetzlichen oder richtlinienmäßig festgelegten Kostensätze für die beim Kläger notwendige Leistung gebe, habe das Erstgericht zu Recht die tatsächlichen Kosten der Betreuung erhoben und seiner Entscheidung zugrunde gelegt.Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht über Berufung beider Parteien bestätigt. Das Berufungsgericht vertrat zur Berufung der beklagten Partei die Auffassung, der Kläger habe grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege, weil aufgrund der im konkreten Fall festgestellten außergewöhnlichen Umstände im Wege der Anstaltspflege keine ausreichende Krankenbehandlung sichergestellt werden könne. Auch die von der beklagten Partei eingewendete satzungsmäßige Beschränkung der Leistung auf einen bloßen Kostenzuschuss in Höhe von derzeit EUR 8,72 pro Pflegetag (Paragraph 133 b, ASVG in Verbindung mit Paragraphen 37,, 38 und Anh 5 der Satzung) komme im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Diese Regelung habe nur die typischen (einfachen) Fälle der medizinischen Hauskrankenpflege, nicht jedoch den hier zu beurteilenden außergewöhnlichen (intensiv-medizinischen) Fall im Auge. Der Leistungsanspruch des Klägers werde daher bei verfassungskonformer Auslegung der nur den Regelfall betreffenden satzungsmäßigen Zuschussregelung nicht eingeschränkt. Da es auch keine gesetzlichen oder richtlinienmäßig festgelegten Kostensätze für die beim Kläger notwendige Leistung gebe, habe das Erstgericht zu Recht die tatsächlichen Kosten der Betreuung erhoben und seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

Während die vom Berufungsgericht bestätigte Abweisung des den Zeitraum vom 17. 2. 2000 bis 22. 5. 2002 betreffenden Klagebegehrens vom Kläger unbekämpft blieb und somit in Rechtskraft erwachsen ist, bekämpft die beklagte Partei das Urteil des Berufungsgerichtes mit rechtzeitiger Revision aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem primären Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Abweisung des gesamten Klagebegehrens abzuändern.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne der beschlossenen Aufhebung berechtigt.

Es wird auch von der beklagten Partei die Richtigkeit der Rechtsansicht der Vorinstanzen nicht mehr in Zweifel gezogen, wonach der Kläger ausgehend von den im zweiten Rechtsgang ergänzend getroffenen Feststellungen nach den vom erkennenden Senat bereits im ersten Rechtsgang ausführlich dargelegten allgemeinen Grundsätzen der Krankenbehandlung unter anderem Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat, da er einer Versorgung rund um die Uhr durch geschultes Pflegepersonal bedarf und eine stationäre Unterbringung in einer Krankenanstalt medizinisch kontraindiziert ist.

Das österreichische Krankenversicherungsrecht ist vom Sachleistungsprinzip geprägt. Die Sozialversicherungsträger haben sich darum zu bemühen, ein System zu schaffen, welches die Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen ermöglicht, ohne dass die Versicherten selbst zur Honorierung herangezogen werden müssen. So obliegt es den Krankenversicherungsträgern gemäß § 23 Abs 5 ASVG, für die Krankenbehandlung der Versicherten und ihrer Familienangehörigen ausreichend Vorsorge zu treffen. Nach der im Sechsten Teil des ASVG enthaltenen Bestimmung des § 338 Abs 1 ASVG werden die Beziehungen der Träger der Sozialversicherung zu den freiberuflich tätigen Ärzten, Gruppenpraxen, Dentisten, Hebammen, Apotheken, freiberuflich tätigen klinischen Psychologen, freiberuflich tätigen Psychotherapeuten, Pflegepersonen, die medizinische Hauskrankenpflege gemäß § 151 erbringen, und anderen Vertragspartnern durch privatrechtliche Verträge geregelt. Durch diese Verträge ist die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen (§ 338 Abs 2 erster Satz ASVG). Schließlich ist auch in § 133 Abs 2 letzter Satz ASVG festgelegt, dass die Leistungen der Krankenbehandlung, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird (vgl § 130 Abs 3, § 131 Abs 1 und 3, § 131a, § 131b, § 132 ASVG), als Sachleistungen erbracht werden.Das österreichische Krankenversicherungsrecht ist vom Sachleistungsprinzip geprägt. Die Sozialversicherungsträger haben sich darum zu bemühen, ein System zu schaffen, welches die Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen ermöglicht, ohne dass die Versicherten selbst zur Honorierung herangezogen werden müssen. So obliegt es den Krankenversicherungsträgern gemäß Paragraph 23, Absatz 5, ASVG, für die Krankenbehandlung der Versicherten und ihrer Familienangehörigen ausreichend Vorsorge zu treffen. Nach der im Sechsten Teil des ASVG enthaltenen Bestimmung des Paragraph 338, Absatz eins, ASVG werden die Beziehungen der Träger der Sozialversicherung zu den freiberuflich tätigen Ärzten, Gruppenpraxen, Dentisten, Hebammen, Apotheken, freiberuflich tätigen klinischen Psychologen, freiberuflich tätigen Psychotherapeuten, Pflegepersonen, die medizinische Hauskrankenpflege gemäß Paragraph 151, erbringen, und anderen Vertragspartnern durch privatrechtliche Verträge geregelt. Durch diese Verträge ist die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen (Paragraph 338, Absatz 2, erster Satz ASVG). Schließlich ist auch in Paragraph 133, Absatz 2, letzter Satz ASVG festgelegt, dass die Leistungen der Krankenbehandlung, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird vergleiche Paragraph 130, Absatz 3,, Paragraph 131, Absatz eins und 3, Paragraph 131 a,, Paragraph 131 b,, Paragraph 132, ASVG), als Sachleistungen erbracht werden.

Auch bei der medizinischen Hauskrankenpflege steht die Sachleistungsgewährung im Vordergrund. Nach § 151 Abs 2 ASVG wird die medizinische Hauskrankenpflege durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege (§ 12 des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes, BGBl I Nr 108/1997) erbracht, die vom Krankenversicherungsträger beigestellt werden oder die mit dem Krankenversicherungsträger in einem Vertragsverhältnis im Sinne des Sechsten Teiles dieses Bundesgesetzes stehen oder die im Rahmen von Vertragseinrichtungen tätig sind, die medizinische Hauskrankenpflege betreiben. Nach § 151 Abs 3 ASVG kann die Tätigkeit des Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nur auf ärztliche Anordnung erfolgen. Die Tätigkeit umfasst medizinische Leistungen und qualifizierte Pflegeleistungen, wie die Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung. Zur medizinischen Hauskrankenpflege gehören nicht die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung des Kranken.Auch bei der medizinischen Hauskrankenpflege steht die Sachleistungsgewährung im Vordergrund. Nach Paragraph 151, Absatz 2, ASVG wird die medizinische Hauskrankenpflege durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege (Paragraph 12, des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 108 aus 1997,) erbracht, die vom Krankenversicherungsträger beigestellt werden oder die mit dem Krankenversicherungsträger in einem Vertragsverhältnis im Sinne des Sechsten Teiles dieses Bundesgesetzes stehen oder die im Rahmen von Vertragseinrichtungen tätig sind, die medizinische Hauskrankenpflege betreiben. Nach Paragraph 151, Absatz 3, ASVG kann die Tätigkeit des Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege nur auf ärztliche Anordnung erfolgen. Die Tätigkeit umfasst medizinische Leistungen und qualifizierte Pflegeleistungen, wie die Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung. Zur medizinischen Hauskrankenpflege gehören nicht die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung des Kranken.

Die Mitwirkung der Vertragsärzte im Bereich der medizinischen Hauskrankenpflege wurde in einer zwischen der österreichischen Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen gesamtvertraglichen Vereinbarung geregelt (vgl Scholz, Medizinische Hauskrankenpflege als krankenhausersetzende Leistung, SozSi 1993, 380 ff). Dem Vertragsarzt gebühren danach ein pauschales Betreuungshonorar und die Abgeltung gewisser Sonderleistungen (zB für das Legen einer Ernährungssonde, chirurgische Intervention, Verbandswechsel). In Erfüllung der Sachleistungsverpflichtung haben die Sozialversicherungsträger neben dieser Vereinbarung mit der Ärzteschaft auch in den Bundesländern Abmachungen mit jenen Organisationen geschlossen, die die im Zusammenhang mit der medizinischen Hauskrankenpflege benötigten pflegerischen Leistungen anbieten. Aufgrund dieser Verträge kommt es zu einer Direktverrechnung zwischen dem Krankenversicherungsträger und seinen Vertragspartnern (vgl ARD 4493/21/93 und 4364/10/92; Binder in Tomandl, SV-System 15. ErgLfg 232).Die Mitwirkung der Vertragsärzte im Bereich der medizinischen Hauskrankenpflege wurde in einer zwischen der österreichischen Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen gesamtvertraglichen Vereinbarung geregelt vergleiche Scholz, Medizinische Hauskrankenpflege als krankenhausersetzende Leistung, SozSi 1993, 380 ff). Dem Vertragsarzt gebühren danach ein pauschales Betreuungshonorar und die Abgeltung gewisser Sonderleistungen (zB für das Legen einer Ernährungssonde, chirurgische Intervention, Verbandswechsel). In Erfüllung der Sachleistungsverpflichtung haben die Sozialversicherungsträger neben dieser Vereinbarung mit der Ärzteschaft auch in den Bundesländern Abmachungen mit jenen Organisationen geschlossen, die die im Zusammenhang mit der medizinischen Hauskrankenpflege benötigten pflegerischen Leistungen anbieten. Aufgrund dieser Verträge kommt es zu einer Direktverrechnung zwischen dem Krankenversicherungsträger und seinen Vertragspartnern vergleiche ARD 4493/21/93 und 4364/10/92; Binder in Tomandl, SV-System 15. ErgLfg 232).

Ist der Krankenversicherungsträger - wie offensichtlich auch im vorliegenden Fall - nicht in der Lage, dem Versicherten die notwendigen Sachleistungen durch eigene oder Vertragseinrichtungen zur Verfügung zu stellen, so tritt an deren Stelle die Erbringung von Geldleistungen (Kostenerstattung bzw Kostenzuschuss). Bei der Kostenerstattung bzw beim Kostenzuschuss hat der Versicherte die gewünschte Leistung selbst am Markt zu besorgen; die Sozialversicherung leistet dabei grundsätzlich keine Hilfestellung. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, die vom Versicherten für die Inanspruchnahme von Gesundheitsgütern aufgewendeten Kosten im Nachhinein bis zu einem gewissen Höchstbetrag zu erstatten (Schrammel, Die Durchsetzung von Leistungsansprüchen in der sozialen Krankenversicherung in FS Tomandl [1998] 679 ff [680] ua; SSV-NF 10/114 ua). So gebührt auch dem Versicherten, der Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat, aber nicht die Vertragspartner (§ 338) oder die eigenen Einrichtungen (Vertragseinrichtungen) des Versicherungsträgers in Anspruch genommen hat, nach § 151 Abs 4 ASVG Kostenersatz gemäß § 131. § 131 Abs 1 ASVG räumt den Versicherten die Möglichkeit ein, ärztliche Hilfe nicht nur bei Vertragspartnern oder in eigenen Einrichtungen der Versicherungsträger, sondern auch bei Ärzten und Einrichtungen in Anspruch zu nehmen, die in keinem Vertragsverhältnis zum leistungspflichtigen Krankenversicherungsträger stehen. Der Kostenerstattungsanspruch gemäß § 131 Abs 1 ASVG ist mit 80 % jener Aufwendungen begrenzt, die der Krankenkasse bei Inanspruchnahme eines entsprechenden Vertragspartners erwachsen wären. In den §§ 131a und 131b ASVG sind für den Fall des Fehlens vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Dentisten) oder mit den Gruppenpraxen (§ 131a ASVG) bzw anderen Vertragspartnern (§ 131b ASVG) Sonderregelungen über die Festsetzung der Höhe der Kostenerstattung vorgesehen. So hat der Krankenversicherungsträger bei Fehlen vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Gesundheitseinrichtungen) dem Versicherten gemäß § 131a ASVG für die außerhalb seiner eigenen Einrichtung in Anspruch genommene Behandlung Kostenerstattung in Höhe jenes Betrages zu gewähren, der vor Eintritt des vertragslosen Zustandes bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes zu leisten gewesen wäre. Da im vertragslosen Zustand die Versicherten grundsätzlich stärker geschont werden sollen als bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes, ist der Sozialversicherungsträger ermächtigt, mittels Satzung eine Erhöhung der Kostenerstattung vorzusehen. Auf diese Weise ist es möglich, den Eigenanteil des Versicherten auf ein zumutbares Maß zu senken (Binder aaO 226).Ist der Krankenversicherungsträger - wie offensichtlich auch im vorliegenden Fall - nicht in der Lage, dem Versicherten die notwendigen Sachleistungen durch eigene oder Vertragseinrichtungen zur Verfügung zu stellen, so tritt an deren Stelle die Erbringung von Geldleistungen (Kostenerstattung bzw Kostenzuschuss). Bei der Kostenerstattung bzw beim Kostenzuschuss hat der Versicherte die gewünschte Leistung selbst am Markt zu besorgen; die Sozialversicherung leistet dabei grundsätzlich keine Hilfestellung. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, die vom Versicherten für die Inanspruchnahme von Gesundheitsgütern aufgewendeten Kosten im Nachhinein bis zu einem gewissen Höchstbetrag zu erstatten (Schrammel, Die Durchsetzung von Leistungsansprüchen in der sozialen Krankenversicherung in FS Tomandl [1998] 679 ff [680] ua; SSV-NF 10/114 ua). So gebührt auch dem Versicherten, der Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat, aber nicht die Vertragspartner (Paragraph 338,) oder die eigenen Einrichtungen (Vertragseinrichtungen) des Versicherungsträgers in Anspruch genommen hat, nach Paragraph 151, Absatz 4, ASVG Kostenersatz gemäß Paragraph 131, Paragraph 131, Absatz eins, ASVG räumt den Versicherten die Möglichkeit ein, ärztliche Hilfe nicht nur bei Vertragspartnern oder in eigenen Einrichtungen der Versicherungsträger, sondern auch bei Ärzten und Einrichtungen in Anspruch zu nehmen, die in keinem Vertragsverhältnis zum leistungspflichtigen Krankenversicherungsträger stehen. Der Kostenerstattungsanspruch gemäß Paragraph 131, Absatz eins, ASVG ist mit 80 % jener Aufwendungen begrenzt, die der Krankenkasse bei Inanspruchnahme eines entsprechenden Vertragspartners erwachsen wären. In den Paragraphen 131 a und 131b ASVG sind für den Fall des Fehlens vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Dentisten) oder mit den Gruppenpraxen (Paragraph 131 a, ASVG) bzw anderen Vertragspartnern (Paragraph 131 b, ASVG) Sonderregelungen über die Festsetzung der Höhe der Kostenerstattung vorgesehen. So hat der Krankenversicherungsträger bei Fehlen vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Gesundheitseinrichtungen) dem Versicherten gemäß Paragraph 131 a, ASVG für die außerhalb seiner eigenen Einrichtung in Anspruch genommene Behandlung Kostenerstattung in Höhe jenes Betrages zu gewähren, der vor Eintritt des vertragslosen Zustandes bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes zu leisten gewesen wäre. Da im vertragslosen Zustand die Versicherten grundsätzlich stärker geschont werden sollen als bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes, ist der Sozialversicherungsträger ermächtigt, mittels Satzung eine Erhöhung der Kostenerstattung vorzusehen. Auf diese Weise ist es möglich, den Eigenanteil des Versicherten auf ein zumutbares Maß zu senken (Binder aaO 226).

Während die §§ 131 und 131a ASVG bestehende oder früher bestandene Vertragstarife voraussetzen, soll § 131b ASVG dort Anwendung finden, wo mit einer Berufsgruppe noch überhaupt keine Verträge existieren bzw existierten. Die Zuschussregelung des § 131b ASVG wurde mit der 50. ASVG-Novelle eingeführt, mit welcher auch die medizinische Hauskrankenpflege als Pflichtleistung im Sozialversicherungsrecht verankert wurde (§§ 117 Z 2, 144 Abs 1 und 3, 151 ASVG sowie Parallelbestimmungen in den übrigen Sozialversicherungsgesetzen). Nach § 131b ASVG betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen gilt dann, wenn andere Vertragspartner infolge Fehlens von Verträgen nicht zur Verfügung stehen, § 131a ASVG mit der Maßgabe, dass in jenen Fällen, in denen noch keine Verträge für den Bereich einer Berufsgruppe bestehen, der Versicherungsträger den Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten hat. Der Versicherungsträger hat das Ausmaß dieser Zuschüsse unter Bedachtnahme auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit und das wirtschaftliche Bedürfnis des Versicherten festzusetzen. Damit trifft § 131b ASVG Vorsorge für die Fälle, in denen für den Bereich einer Berufsgruppe noch keine Verträge bestehen und keine derartigen Verträge zustande kommen. Diese Regelung eröffnet der Satzung die Möglichkeit, Kostenzuschüsse für den Versicherten unter Bedachtnahme auf dessen wirtschaftliches Bedürfnis bzw auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Versicherungsträgers festzusetzen. Hinsichtlich der Höhe des Kostenzuschusses hat der Gesetzgeber damit keine Festlegung getroffen, sondern es der Verantwortung der Versicherungsträger überlassen, die entsprechende Höhe des Kostenzuschusses satzungsmäßig festzulegen (SSV-NF 12/104 mwN). Der Verfassungsgerichtshof hat diese Regelung als ausreichend determiniert erachtet; § 131b ASVG enthält daher keine formalgesetzliche Delegation. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes drückt sich in der "Bedachtnahmeformel" das für die Krankenbehandlung allgemein geltende Wirtschaftlichkeitsgebot aus. Die Satzung hat zu berücksichtigen, dass die finanziellen Ressourcen der Versichertengemeinschaft beschränkt sind, weil ein angemessenes Beitragsniveau beibehalten werden soll; die Satzung hat bei Festsetzung der Kostenzuschusses aber auch zu berücksichtigen, dass die Versicherten Anspruch auf eine ausreichende Versorgung mit Krankenbehandlungsleistungen haben (VfSlg 15.787; 13.133).Während die Paragraphen 131 und 131a ASVG bestehende oder früher bestandene Vertragstarife voraussetzen, soll Paragraph 131 b, ASVG dort Anwendung finden, wo mit einer Berufsgruppe noch überhaupt keine Verträge existieren bzw existierten. Die Zuschussregelung des Paragraph 131 b, ASVG wurde mit der 50. ASVG-Novelle eingeführt, mit welcher auch die medizinische Hauskrankenpflege als Pflichtleistung im Sozialversicherungsrecht verankert wurde (Paragraphen 117, Ziffer 2,, 144 Absatz eins und 3, 151 ASVG sowie Parallelbestimmungen in den übrigen Sozialversicherungsgesetzen). Nach Paragraph 131 b, ASVG betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen gilt dann, wenn andere Vertragspartner infolge Fehlens von Verträgen nicht zur Verfügung stehen, Paragraph 131 a, ASVG mit der Maßgabe, dass in jenen Fällen, in denen noch keine Verträge für den Bereich einer Berufsgruppe bestehen, der Versicherungsträger den Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten hat. Der Versicherungsträger hat das Ausmaß dieser Zuschüsse unter Bedachtnahme auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit und das wirtschaftliche Bedürfnis des Versicherten festzusetzen. Damit trifft Paragraph 131 b, ASVG Vorsorge für die Fälle, in denen für den Bereich einer Berufsgruppe noch keine Verträge bestehen und keine derartigen Verträge zustande kommen. Diese Regelung eröffnet der Satzung die Möglichkeit, Kostenzuschüsse für den Versicherten unter Bedachtnahme auf dessen wirtschaftliches Bedürfnis bzw auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Versicherungsträgers festzusetzen. Hinsichtlich der Höhe des Kostenzuschusses hat der Gesetzgeber damit keine Festlegung getroffen, sondern es der Verantwortung der Versicherungsträger überlassen, die entsprechende Höhe des Kostenzuschusses satzungsmäßig festzulegen (SSV-NF 12/104 mwN). Der Verfassungsgerichtshof hat diese Regelung als ausreichend determiniert erachtet; Paragraph 131 b, ASVG enthält daher keine formalgesetzliche Delegation. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes drückt sich in der "Bedachtnahmeformel" das für die Krankenbehandlung allgemein geltende Wirtschaftlichkeitsgebot aus. Die Satzung hat zu berücksichtigen, dass die finanziellen Ressourcen der Versichertengemeinschaft beschränkt sind, weil ein angemessenes Beitragsniveau beibehalten werden soll; die Satzung hat bei Festsetzung der Kostenzuschusses aber auch zu berücksichtigen, dass die Versicherten Anspruch auf eine ausreichende Versorgung mit Krankenbehandlungsleistungen haben (VfSlg 15.787; 13.133).

Es wurde vom erkennenden Senat bereits im ersten Rechtsgang darauf hingewiesen, dass für den Versicherten dann, wenn der Krankenversicherungsträger eine Sachleistung tatsächlich nicht erbringen kann, die Möglichkeit besteht, sich diese Leistungen auch privat auf seine eigenen Kosten zu besorgen und vom Krankenversicherungsträger Ersatz zu verlangen (§ 151 Abs 4 ASVG; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 111 ua). Steht daher das Pflegepersonal im Rahmen einer medizinischen Hauskrankenpflege mit dem Krankenversicherungsträger in keiner Vertragsbeziehung, tritt an die Stelle der Sachleistungsgewährung ein Kostenzuschuss bzw Kostenersatz.Es wurde vom erkennenden Senat bereits im ersten Rechtsgang darauf hingewiesen, dass für den Versicherten dann, wenn der Krankenversicherungsträger eine Sachleistung tatsächlich nicht erbringen kann, die Möglichkeit besteht, sich diese Leistungen auch privat auf seine eigenen Kosten zu besorgen und vom Krankenversicherungsträger Ersatz zu verlangen (Paragraph 151, Absatz 4, ASVG; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 111 ua). Steht daher das Pflegepersonal im Rahmen einer medizinischen Hauskrankenpflege mit dem Krankenversicherungsträger in keiner Vertragsbeziehung, tritt an die Stelle der Sachleistungsgewährung ein Kostenzuschuss bzw Kostenersatz.

Die beklagte Partei wendete im zweiten Rechtsgang ausdrücklich ein, der Kläger habe mit einem privaten Unternehmen einen Vertrag über die Erbringung von Pflegeleistungen abgeschlossen und die Satzung der beklagten Partei sehe bei Fehlen von ausreichenden vertraglichen Vereinbarungen für Pflegeleistungen im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege fixe Beträge vor, an welche auch das Gericht im Falle eines Zuspruches gebunden sei.

Nach § 37 der Satzung 1995 der beklagten Partei (vgl SozSi 1995 - Amtliche Verlautbarung Nr 114/1995) betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen (§ 131b ASVG) leistet die Kasse unter anderem für den Fall, dass Vertragspartner für die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG) auf Rechnung der Kasse nicht zur Verfügung stehen, Kostenzuschüsse nach der Regelung im Anhang zur Satzung.Nach Paragraph 37, der Satzung 1995 der beklagten Partei vergleiche SozSi 1995 - Amtliche Verlautbarung Nr 114/1995) betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen (Paragraph 131 b, ASVG) leistet die Kasse unter anderem für den Fall, dass Vertragspartner für die medizinische Hauskrankenpflege (Paragraph 151, ASVG) auf Rechnung der Kasse nicht zur Verfügung stehen, Kostenzuschüsse nach der Regelung im Anhang zur Satzung.

Anhang 5 Z 4 der Satzung regelt den Kostenzuschuss für medizinische Hauskrankenpflege wie folgt:Anhang 5 Ziffer 4, der Satzung regelt den Kostenzuschuss für medizinische Hauskrankenpflege wie folgt:

"4. Für medizinische Hauskrankenpflege durch diplomiertes Pflegepersonal pauschal pro Pflegetag.............................................................S 120,--

längstens aber für die Dauer von vier Wochen für ein und denselben Versicherungsfall. Darüber hinaus wird ein Kostenzuschuss nur bei Vorliegen einer chef- oder kontrollärztlichen Bewilligung geleistet."

Seit 1. Jänner 2002 beträgt der Pauschalsatz pro Pflegetag infolge der Währungsumstellung EUR 8,72 (vgl 3. und 4. Änderung der Satzung der Beklagten 2000 - Nr 53/2002 und Nr 18/2003).Seit 1. Jänner 2002 beträgt der Pauschalsatz pro Pflegetag infolge der Währungsumstellung EUR 8,72 vergleiche 3. und 4. Änderung der Satzung der Beklagten 2000 - Nr 53/2002 und Nr 18/2003).

Wenn man aber mit dem Vorbringen der beklagten Partei im zweiten Rechtsgang davon ausgeht, dass Verträge zwischen dem diplomierten Pflegepersonal und dem beklagten Krankenversicherungsträger nicht bestehen, so hat der Versicherungsträger gemäß § 131b ASVG dem Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten. Der Kläger hat das Fehlen vertraglicher Regelungen im Sinn des § 131b ASVG bisher nicht bestritten, jedoch eingewendet, dass der bei ihm erforderliche Betreuungsaufwand in der Satzung der Beklagten nicht geregelt sei. Wenn auch der Auffassung des Klägers und der Vorinstanzen zweifellos darin beizupflichten ist, dass der in der Satzung für die medizinische Hauskrankenpflege vorgesehene Pauschalsatz von S 120 bzw nunmehr EUR 8,72 pro Pflegetag ganz offensichtlich auf den typischen (einfachen) Fall der Hauskrankenpflege (Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung) abstellt, so scheint der Wortlaut der Satzungsbestimmung des Anhanges 5 Z 4 doch primär dafür zu sprechen, dass nach dem Willen des Satzungsgebers grundsätzlich jeder Fall der medizinischen Hauskrankenpflege von der in der Satzung festgesetzten Pauschalvergütung umfasst sein soll. Gegen eine solche Satzungsregelung bestehen jedoch nach Ansicht des erkennenden Senates Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da dadurch dem Kläger im Ergebnis nur ein ganz geringfügiger, praktisch nicht ins Gewicht fallender Teil (ca 1 %) seiner Krankenbehandlungskosten ersetzt würde und damit dem Kläger der gesetzliche Anspruch auf Sachleistungsgewährung im Wege des Kostenzuschusses de facto "abgeschnitten" werden würde (vgl auch VfSlg 13.571, womit eine Satzungsbestimmung als gesetzwidrig erkannt wurde, die einen pauschalen Kostenzuschuss für unentbehrlichen Zahnersatz in der Höhe von nur rund 10 % des Aufwandes des Versicherten normierte). Weiters bestehen nach Ansicht des erkennenden Senates im vorliegenden Fall auch gegen die in der Satzung vorgesehene Vorfinanzierung der Behandlungskosten durch den Versicherten Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da einem Versicherten im Hinblick auf die Höhe der Kosten der im gegenständlichen Fall laufend erforderlichen medizinischen Behandlung eine dem Kostenerstattungssystem zugrunde liegende Vorfinanzierung der Behandlungskosten in der Regel unmöglich bzw unzumutbar ist.Wenn man aber mit dem Vorbringen der beklagten Partei im zweiten Rechtsgang davon ausgeht, dass Verträge zwischen dem diplomierten Pflegepersonal und dem beklagten Krankenversicherungsträger nicht bestehen, so hat der Versicherungsträger gemäß Paragraph 131 b, ASVG dem Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten. Der Kläger hat das Fehlen vertraglicher Regelungen im Sinn des Paragraph 131 b, ASVG bisher nicht bestritten, jedoch eingewendet, dass der bei ihm erforderliche Betreuungsaufwand in der Satzung der Beklagten nicht geregelt sei. Wenn auch der Auffassung des Klägers und der Vorinstanzen zweifellos darin beizupflichten ist, dass der in der Satzung für die medizinische Hauskrankenpflege vorgesehene Pauschalsatz von S 120 bzw nunmehr EUR 8,72 pro Pflegetag ganz offensichtlich auf den typischen (einfachen) Fall der Hauskrankenpflege (Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung) abstellt, so scheint der Wortlaut der Satzungsbestimmung des Anhanges 5 Ziffer 4, doch primär dafür zu sprechen, dass nach dem Willen des Satzungsgebers grundsätzlich jeder Fall der medizinischen Hauskrankenpflege von der in der Satzung festgesetzten Pauschalvergütung umfasst sein soll. Gegen eine solche Satzungsregelung bestehen jedoch nach Ansicht des erkennenden Senates Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da dadurch dem Kläger im Ergebnis nur ein ganz geringfügiger, praktisch nicht ins Gewicht fallender Teil (ca 1 %) seiner Krankenbehandlungskosten ersetzt würde und damit dem Kläger der gesetzliche Anspruch auf Sachleistungsgewährung im Wege des Kostenzuschusses de facto "abgeschnitten" werden würde vergleiche auch VfSlg 13.571, womit eine Satzungsbestimmung als gesetzwidrig erkannt wurde, die einen pauschalen Kostenzuschuss für unentbehrlichen Zahnersatz in der Höhe von nur rund 10 % des Aufwandes des Versicherten normierte). Weiters bestehen nach Ansicht des erkennenden Senates im vorliegenden Fall auch gegen die in der Satzung vorgesehene Vorfinanzierung der Behandlungskosten durch den Versicherten Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da einem Versicherten im Hinblick auf die Höhe der Kosten der im gegenständlichen Fall laufend erforderlichen medizinischen Behandlung eine dem Kostenerstattungssystem zugrunde liegende Vorfinanzierung der Behandlungskosten in der Regel unmöglich bzw unzumutbar ist.

Der Oberste Gerichtshof stellte daher aufgrund dieser Erwägungen mit Beschluss vom 1. 7. 2003, 10 ObS 119/03b, beim Verfassungsgerichtshof den Antrag, 1. in § 29 der Satzung 2000 der Betriebskrankenkasse Austria Tabak, kundgemacht in der Amtlichen Verlautbarung Nr 19/2000, SozSi Nr 2/2000, das Wort "saldierten", 2. in § 38 dieser Satzung die Wortfolge " - die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG)" und 3. die Z 4 im Anhang 5 dieser Satzung idF der 3. und 4. Änderung der Satzung 2000 - Nr 53/2002 und Nr 18/2003 als gesetzwidrig aufzuheben.Der Oberste Gerichtshof stellte daher aufgrund dieser Erwägungen mit Beschluss vom 1. 7. 2003, 10 ObS 119/03b, beim Verfassungsgerichtshof den Antrag, 1. in Paragraph 29, der Satzung 2000 der Betriebskrankenkasse Austria Tabak, kundgemacht in der Amtlichen Verlautbarung Nr 19/2000, SozSi Nr 2/2000, das Wort "saldierten", 2. in Paragraph 38, dieser Satzung die Wortfolge " - die medizinische Hauskrankenpflege (Paragraph 151, ASVG)" und 3. die Ziffer 4, im Anhang 5 dieser Satzung in der Fassung der 3. und 4. Änderung der Satzung 2000 - Nr 53/2002 und Nr 18/2003 als gesetzwidrig aufzuheben.

Mit Erkenntnis vom 3. März 2004, V 91/03-6, V 94, 95/03-8, wies der Verfassungsgerichtshof den Antrag mit der Begründung ab, dass intensiv-medizinische Pflege nicht vom Begriff der medizinischen Hauskrankenpflege im Sinne der §§ 144 Abs 1 iVm 151 ASVG umfasst sei und somit kein Anspruch des Klägers auf medizinische Hauskrankenpflege bestehe. Es sei daher auch nicht erforderlich, die Bedenken des Obersten Gerichtshofes zur einschlägigen Satzungsbestimmung zu prüfen. Zur Begründung seiner Rechtsansicht führte der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen aus, gemäß § 144 Abs 1 ASVG werde Anstaltspflege gewährt, "wenn und solange es die Art der Krankheit erfordert". Als Anstaltspflege gelte nicht die Unterbringung in einer Pflegeanstalt für chronisch Kranke, die ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege (§ 2 Abs 1 Z 4 KAG) bedürfen (§ 144 Abs 4 ASVG). § 151 Abs 6 ASVG schließe in diesem Sinne Hauskrankenpflege für einen solchen Fall ausdrücklich aus. § 144 Abs 4 ASVG müsse dahin verstanden werden, dass eine pflegebedürftige Person, die in einer Krankenanstalt untergebracht sei, in der sie nach dem Gesetz keine Anstaltspflege erhalten könne, auch nicht in eine krankenkassenfinanzierte medizinische Hauskrankenpflege entlassen werden könne. Bei einer am Gleichheitssatz orientierten Interpretation des § 144 Abs 4 ASVG könne es für den Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege auch nicht darauf ankommen, ob jemand, der einer Intensivpflege bedürfe, wie der Kläger, in einer Krankenanstalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KAG tatsächlich bereits untergebracht (gewesen) sei oder ob er gegebenenfalls - alternativ zur Hauskrankenpflege - in einer solchen Anstalt untergebracht werden müsste. Es könne vielmehr nur darauf ankommen, ob der Leidenszustand ein solcher sei, der entweder der Anstaltspflege bedürfe (dann komme "wenn es die Art der Erkrankung zulässt" an deren Stelle auch medizinische Hauskrankenpflege in Betracht) oder ob er "ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege" in einer Krankenanstalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KAG bedürfe (dann bestehe kein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege). Unabhängig davon, ob die Krankheit Anstaltspflege im Sinn des § 144 Abs 1 erster Satz ASVG "erfordert" oder nach ihrer Art auch Hauskrankenpflege "zulässt", müsse es sich daher stets um einen solchen Leidenszustand handeln, für den seiner Art nach Anstaltspflege (und daher auch die sie ersetzende medizinische Hauskrankenpflege) und nicht bloß Asylierung in Frage komme.Mit Erkenntnis vom 3. März 2004, römisch fünf 91/03-6, römisch fünf 94, 95/03-8, wies der Verfassungsgerichtshof den Antrag mit der Begründung ab, dass intensiv-medizinische Pflege nicht vom Begriff der medizinischen Hauskrankenpflege im Sinne der Paragraphen 144, Absatz eins, in Verbindung mit 151 ASVG umfasst sei und somit kein Anspruch des Klägers auf medizinische Hauskrankenpflege bestehe. Es sei daher auch nicht erforderlich, die Bedenken des Obersten Gerichtshofes zur einschlägigen Satzungsbestimmung zu prüfen. Zur Begründung seiner Rechtsansicht führte der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen aus, gemäß Paragraph 144, Absatz eins, ASVG werde Anstaltspflege gewährt, "wenn und solange es die Art der Krankheit erfordert". Als Anstaltspflege gelte nicht die Unterbringung in einer Pflegeanstalt für chronisch Kranke, die ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, KAG) bedürfen (Paragraph 144, Absatz 4, ASVG). Paragraph 151, Absatz 6, ASVG schließe in diesem Sinne Hauskrankenpflege für einen solchen Fall ausdrücklich aus. Paragraph 144, Absatz 4, ASVG müsse dahin verstanden werden, dass eine pflegebedürftige Person, die in einer Krankenanstalt untergebracht sei, in der sie nach dem Gesetz keine Anstaltspflege erhalten könne, auch nicht in eine krankenkassenfinanzierte medizinische Hauskrankenpflege entlassen werden könne. Bei einer am Gleichheitssatz orientierten Interpretation des Paragraph 144, Absatz 4, ASVG könne es für den Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege auch nicht darauf ankommen, ob jemand, der einer Intensivpflege bedürfe, wie der Kläger, in einer Krankenanstalt im Sinn des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, KAG tatsächlich bereits untergebracht (gewesen) sei oder ob er gegebenenfalls - alternativ zur Hauskrankenpflege - in einer solchen Anstalt untergebracht werden müsste. Es könne vielmehr nur darauf ankommen, ob der Leidenszustand ein solcher sei, der entweder der Anstaltspflege bedürfe (dann komme "wenn es die Art der Erkrankung zulässt" an deren Stelle auch medizinische Hauskrankenpflege in Betracht) oder ob er "ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege" in einer Krankenanstalt im Sinn des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, KAG bedürfe (dann bestehe kein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege). Unabhängig davon, ob die Krankheit Anstaltspflege im Sinn des Paragraph 144, Absatz eins, erster Satz ASVG "erfordert" oder nach ihrer Art auch Hauskrankenpflege "zulässt", müsse es sich daher stets um einen solchen Leidenszustand handeln, für den seiner Art nach Anstaltspflege (und daher auch die sie ersetzende medizinische Hauskrankenpflege) und nicht bloß Asylierung in Frage komme.

Wenn nun § 144 Abs 1 dritter Satz ASVG den Anspruch auf Hauskrankenpflege anstelle von Anstaltspflege nur für den Fall zulasse, "wenn und solange es die Art der Krankheit zulässt", dann liege dem offenbar zugrunde, dass "die Art der Krankheit" Hauskrankenpflege jedenfalls dann nicht zulasse, wenn hiefür eine apparative und personelle Ausstattung erforderlich sei, wie sie typischerweise nur in Krankenanstalten vorgehalten werde, wozu insbesondere Beatmungssysteme, aber auch das Erfordernis einer "Rund-um-die-Uhr-Betreuung" zählten. Schli