TE OGH 2004/6/22 13R155/04y

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Ursula Kirschbichler in der Konkurssache des Antragstellers M***** T*****, geb. am *****, LKW-Fahrer, 7053 Hornstein, *****, vertreten durch das Amt der burgenländischen Landesregierung, Abteilung 6, Soziales-Schuldnerberatung, 7000 Eisenstadt, Hartlsteig 2, wegen Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens, über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Eisenstadt vom 10.5.2004, 9 S 14/03 i-9, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Mit dem am 24.10.2003 beim Erstgericht eingelangten Antrag beantragte T***** M***** die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens, die Annahme eines beiliegenden Zahlungsplanes und die Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung. Er brachte dazu vor, dass er als LKW-Fahrer beschäftigt sei und monatlich ca. EUR 1.100,-- netto verdiene, geschieden und für zwei Kinder sorgepflichtig sei. Ein außergerichtlicher Ausgleich mit den Gläubigern sei gescheitert, weil einer der Gläubiger diesem nicht zugestimmt habe. In den Beilagen zum Vermögensverzeichnis nach § 185 KO, das hinsichtlich der Verbindlichkeiten nicht ausgefüllt ist, ist eine Gläubigerliste enthalten, sowie eine Liste über die Höhe der Verbindlichkeiten, woraus sich ein Betrag von EUR 39.120,-- ergibt. Nachdem das Erstgericht unter anderem in die Liste der Vermögensverzeichnisse und in die Pfändungsregister Einsicht genommen hat, was zu keinem Ergebnis führte (vgl. ON 4a), trug es dem Antragsteller mit Beschluss vom 2.12.2003 auf, die Lohnbestätigungen für die Monate Oktober bis Dezember 2003 vorzulegen. Dem ist der Antragsteller nachgekommen.Mit dem am 24.10.2003 beim Erstgericht eingelangten Antrag beantragte T***** M***** die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens, die Annahme eines beiliegenden Zahlungsplanes und die Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung. Er brachte dazu vor, dass er als LKW-Fahrer beschäftigt sei und monatlich ca. EUR 1.100,-- netto verdiene, geschieden und für zwei Kinder sorgepflichtig sei. Ein außergerichtlicher Ausgleich mit den Gläubigern sei gescheitert, weil einer der Gläubiger diesem nicht zugestimmt habe. In den Beilagen zum Vermögensverzeichnis nach Paragraph 185, KO, das hinsichtlich der Verbindlichkeiten nicht ausgefüllt ist, ist eine Gläubigerliste enthalten, sowie eine Liste über die Höhe der Verbindlichkeiten, woraus sich ein Betrag von EUR 39.120,-- ergibt. Nachdem das Erstgericht unter anderem in die Liste der Vermögensverzeichnisse und in die Pfändungsregister Einsicht genommen hat, was zu keinem Ergebnis führte vergleiche ON 4a), trug es dem Antragsteller mit Beschluss vom 2.12.2003 auf, die Lohnbestätigungen für die Monate Oktober bis Dezember 2003 vorzulegen. Dem ist der Antragsteller nachgekommen.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens, Annahme eines Zahlungsplanes und Durchführung des Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung abgewiesen. Dabei ging es erkennbar von den Angaben des Schuldners aus, wonach er EUR 39.120,-- an Schulden habe, wobei er für einen Teil der Schulden lediglich als Bürge hafte, für einen Teil der Schulden hafte auch seine ehemalige Gattin M***** T*****. Das Erstgericht legte weiters dar, dass der Antragsteller seinen Sorgepflichten nicht im vorgeschriebenen Ausmaß nachkomme und im November 2003 inklusive Weihnachtsremuneration EUR 1.739,12 und im Dezember 2003 EUR 1.769,41 (inklusive Urlaubszuschuss) verdient habe. Das Erstgericht vertrat, dass die bloße Nichtzahlung von Forderungen keine Zahlungsunfähigkeit begründe, bloße Zahlungsunwilligkeit könne nie zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens führen. Zur Überwindung von Zahlungsunwilligkeit oder Vergesslichkeit des Schuldners sei das Exekutionsverfahren vorgesehen. Die strenge Prüfung der Zahlungsunfähigkeit sei unerlässliches Korrektiv, wäre es doch andernfalls jedermann möglich, seine Verbindlichkeiten innerhalb von sieben Jahren loszuwerden.

Dagegen richtet sich der rechtzeitige Rekurs des Antragstellers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und dem Antrag, dem Beschluss dahingehend Folge zu geben, dass seinen Anträgen stattgegeben werde. Der Rekurswerber führt im Wesentlichen aus, dass er tatsächlich zahlungsunfähig sei und die offenen Forderungen nicht zurückzahlen könne.

Der Rekurs ist im Sinne des Aufhebungsantrages, der im Abänderungsantrag stets enthalten ist (OGH RIS-Justiz RS0041774; Pochmarski/Lichtenberg, Berufung 34) berechtigt.

Ist der Schuldner eine natürliche Person, so gelten grundsätzlich die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens nach der KO, mit den in den §§ 182 bis 216 KO festgelegten Besonderheiten (§ 181 KO). Auch bei einem Konkurs natürlicher Personen setzt die Eröffnung des Konkurses voraus, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Bei Zahlungsunfähigkeit sind auch natürliche Personen konkursantragspflichtig (§§ 69 Abs. 2, 72 Abs. 1 KO; Rechberger/Thurner Insolvenzrecht Rz 348; Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Rz 2 zu § 66). Im Gesetz findet sich keine Definition der Zahlungsunfähigkeit. Nach der üblichen, manchmal allerdings variierenden Standardformulierung liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner mangels bereiter Zahlungsmittel nicht in der Lage ist, (alle) seine fälligen Schulden zu bezahlen, und sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann (SZ 63/124; 60/207; Dellinger aaO Rz 5 zu § 66). Eine Zahlungsunfähigkeit liegt nicht vor, wenn es sich bei diesem Zustand um eine bloße Zahlungsstockung handelt. Eine bloße Zahlungsstockung sollte angenommen werden, wenn der Schuldner mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Lage sein wird, sich die nötigen Zahlungsmittel zu verschaffen, um innerhalb angemessener Frist von längstens etwa drei bis sechs Monaten zu pünktlicher Zahlungsweise zurückzukehren, und um alle fälligen (und alle während dieser angemessenen Frist fällig werdenden) Verbindlichkeiten wenigstens innerhalb der jeweiligen verkehrsüblichen Zuwartefristen zu zahlen (Dellinger/Oberhammer, Insolvenzrecht Rz 83). Die objektive Umschreibung des Tatbestandes ("in der Lage sein") lässt erkennen, dass es nicht auf den Willen des Schuldners, sondern eben objektiv auf das Verhältnis bereiter Mittel zu allen fälligen Verbindlichkeiten ankommen soll: Wer zahlen kann, aber nicht will, ist nicht zahlungsunfähig. Zur Überwindung des Zahlungsunwillen - und insoweit ist dem Erstgericht durchaus zuzustimmen - genügt das Exekutionsverfahren vollauf; eine Gesamtvollstreckung wäre überflüssig (1 Ob 742/54; Dellinger aaO Rz 15 zu § 66 KO).Ist der Schuldner eine natürliche Person, so gelten grundsätzlich die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens nach der KO, mit den in den Paragraphen 182 bis 216 KO festgelegten Besonderheiten (Paragraph 181, KO). Auch bei einem Konkurs natürlicher Personen setzt die Eröffnung des Konkurses voraus, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Bei Zahlungsunfähigkeit sind auch natürliche Personen konkursantragspflichtig (Paragraphen 69, Absatz 2,, 72 Absatz eins, KO; Rechberger/Thurner Insolvenzrecht Rz 348; Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Rz 2 zu Paragraph 66,). Im Gesetz findet sich keine Definition der Zahlungsunfähigkeit. Nach der üblichen, manchmal allerdings variierenden Standardformulierung liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner mangels bereiter Zahlungsmittel nicht in der Lage ist, (alle) seine fälligen Schulden zu bezahlen, und sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann (SZ 63/124; 60/207; Dellinger aaO Rz 5 zu Paragraph 66,). Eine Zahlungsunfähigkeit liegt nicht vor, wenn es sich bei diesem Zustand um eine bloße Zahlungsstockung handelt. Eine bloße Zahlungsstockung sollte angenommen werden, wenn der Schuldner mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Lage sein wird, sich die nötigen Zahlungsmittel zu verschaffen, um innerhalb angemessener Frist von längstens etwa drei bis sechs Monaten zu pünktlicher Zahlungsweise zurückzukehren, und um alle fälligen (und alle während dieser angemessenen Frist fällig werdenden) Verbindlichkeiten wenigstens innerhalb der jeweiligen verkehrsüblichen Zuwartefristen zu zahlen (Dellinger/Oberhammer, Insolvenzrecht Rz 83). Die objektive Umschreibung des Tatbestandes ("in der Lage sein") lässt erkennen, dass es nicht auf den Willen des Schuldners, sondern eben objektiv auf das Verhältnis bereiter Mittel zu allen fälligen Verbindlichkeiten ankommen soll: Wer zahlen kann, aber nicht will, ist nicht zahlungsunfähig. Zur Überwindung des Zahlungsunwillen - und insoweit ist dem Erstgericht durchaus zuzustimmen - genügt das Exekutionsverfahren vollauf; eine Gesamtvollstreckung wäre überflüssig (1 Ob 742/54; Dellinger aaO Rz 15 zu Paragraph 66, KO).

Die herrschende Meinung berücksichtigt Geldschulden nur, wenn sie fällig sind (Bartsch/Pollak3 II 60; Bartsch/Heil4 Rz 15, Wegan Insolvenzrecht 84). Dies ist naheliegend, denn die Zahlung braucht vor Fälligkeit nicht geleistet werden, und ohne Zahlungspflicht ist die Frage, ob man zahlen kann, wenigstens vorläufig nicht relevant (Dellinger aaO Rz 16 zu § 66; SZ 63/124 = ecolex 1990, 675). In diesem Zusammenhang bedeutet die Tatsache allein, dass ein Schuldner lediglich Bürge ist, auch noch kein Indiz für die Zahlungsunfähigkeit, wenn die Bürgschaftsverpflichtung noch nicht schlagend geworden ist.Die herrschende Meinung berücksichtigt Geldschulden nur, wenn sie fällig sind (Bartsch/Pollak3 römisch II 60; Bartsch/Heil4 Rz 15, Wegan Insolvenzrecht 84). Dies ist naheliegend, denn die Zahlung braucht vor Fälligkeit nicht geleistet werden, und ohne Zahlungspflicht ist die Frage, ob man zahlen kann, wenigstens vorläufig nicht relevant (Dellinger aaO Rz 16 zu Paragraph 66 ;, SZ 63/124 = ecolex 1990, 675). In diesem Zusammenhang bedeutet die Tatsache allein, dass ein Schuldner lediglich Bürge ist, auch noch kein Indiz für die Zahlungsunfähigkeit, wenn die Bürgschaftsverpflichtung noch nicht schlagend geworden ist.

Nach dem im Schuldenregulierungsverfahren anzuwendenden § 69 Abs. 1 KO ist der Konkurs auf Antrag des Schuldners sofort zu eröffnen. Dazu wird vertreten, dass der Schuldner die Zahlungsunfähigkeit nicht zu bescheinigen hat und dass amtliche Erhebungen über die Zahlungsunfähigkeit nicht vorgesehen sind (vgl. Rechberger/Thurner, Insolvenzrecht Rz 162, Mohr, KO9 E 5f zu § 69 KO). Das Gesetz geht zutreffend davon aus, dass normalerweise niemand mutwillig die Konkurseröffnung über das eigene Vermögen beantragt (Dellinger/Oberhammer Insolvenzrecht Rz 324). Ebenso ist allerdings anerkannt, dass das Gericht bei Bedenken das Vorliegen der Konkursvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen hat (SZ 69/3; OLG Wien EvBl 1934/475; OLG Wien JBl 1973, 478; Dellinger/Oberhammer Insolvenzrecht Rz 324, Rechberger/Thurner, Insolvenzrecht Rz 192). Dadurch kann einem Missbrauch des Insolvenzverfahrens zur Erlangung einer Schuldenbefreiung (zB im Zwangsausgleich, Zahlungsplan, Abschöpfungsverfahren) durch einen in Wahrheit solventen Schuldner vorgebeugt werden. Es kann sich auch ein fehlendes Rechtschutzbedürfnis auf Konkurseröffnung ergeben, insbesondere dann, wenn sich der Schuldner dem Zugriff vor Einzelgläubigern nicht im Interesse der Konkursmehrheit, sondern im eigenen Interesse zu entziehen sucht (Mohr, KO9 E10 zu § 69).Nach dem im Schuldenregulierungsverfahren anzuwendenden Paragraph 69, Absatz eins, KO ist der Konkurs auf Antrag des Schuldners sofort zu eröffnen. Dazu wird vertreten, dass der Schuldner die Zahlungsunfähigkeit nicht zu bescheinigen hat und dass amtliche Erhebungen über die Zahlungsunfähigkeit nicht vorgesehen sind vergleiche Rechberger/Thurner, Insolvenzrecht Rz 162, Mohr, KO9 E 5f zu Paragraph 69, KO). Das Gesetz geht zutreffend davon aus, dass normalerweise niemand mutwillig die Konkurseröffnung über das eigene Vermögen beantragt (Dellinger/Oberhammer Insolvenzrecht Rz 324). Ebenso ist allerdings anerkannt, dass das Gericht bei Bedenken das Vorliegen der Konkursvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen hat (SZ 69/3; OLG Wien EvBl 1934/475; OLG Wien JBl 1973, 478; Dellinger/Oberhammer Insolvenzrecht Rz 324, Rechberger/Thurner, Insolvenzrecht Rz 192). Dadurch kann einem Missbrauch des Insolvenzverfahrens zur Erlangung einer Schuldenbefreiung (zB im Zwangsausgleich, Zahlungsplan, Abschöpfungsverfahren) durch einen in Wahrheit solventen Schuldner vorgebeugt werden. Es kann sich auch ein fehlendes Rechtschutzbedürfnis auf Konkurseröffnung ergeben, insbesondere dann, wenn sich der Schuldner dem Zugriff vor Einzelgläubigern nicht im Interesse der Konkursmehrheit, sondern im eigenen Interesse zu entziehen sucht (Mohr, KO9 E10 zu Paragraph 69,).

Im vorliegenden Fall kann nicht abschließend davon gesprochen werden, ob hier der Antragsteller zahlungsunfähig ist oder nicht. Hat - wie hier - das Erstgericht Bedenken gegen die Konkursvoraussetzungen, insbesondere betreffend das Vorliegen der Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit, dann hat es in einem summarischen Verfahren die oben geschilderten Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit zu prüfen. Dem Antragsteller ist Gelegenheit zu geben, nicht nur die Höhe seiner Verbindlichkeit insgesamt, sondern die monatlich regelmäßig wiederkehrenden Verpflichtungen darzulegen, die dem regelmäßigen monatlichen Nettoeinkommen gegenüberzustellen sind. Nachdem im vorliegenden Fall eine Lohnbestätigung von Oktober bis Dezember vorliegt, dürfen nicht zu Lasten des Schuldners die beiden Monate mit Weihnachts- und Urlaubsgeld isoliert zu Ungunsten des Monats ohne diese Sonderzahlungen (Oktober) betrachten werden. Vielmehr ist zu versuchen, ein durchschnittliches Einkommen den durchschnittlichen wiederkehrenden Verpflichtungen gegenüber zu stellen. Bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit kommt es somit nicht isoliert auf die Höhe eines Einkommens oder auf die Gesamthöhe der Schulden an, sondern darauf, ob der Schuldner alle fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen kann (Mohr, KO9 E25 zu § 66). In diesem Sinn hat etwa das LG St. Pölten (11 R 351/96v) judiziert, dass von Zahlungsunfähigkeit dann nicht gesprochen werden kann, wenn bei einem monatlichen Nettoeinkommen von EUR 2.572,-- dem regelmäßig wiederkehrende Verpflichtungen von EUR 1.642,-- (ohne Lebensunterhalt, jedoch unter Einbeziehung der Kreditrückzahlungsraten von EUR 850,--) gegenüberstehen, für Lebensunterhalt EUR 930,-- bleibt. Die Zahlungsunfähigkeit wurde vor allem auch deshalb in diesem Fall verneint, weil es dem Schuldner durchaus möglich gewesen wäre, die Lebenshaltungskosten geringfügig zu reduzieren und andererseits von ihm auch ihm angebotene mögliche Änderungen von Rückzahlungsvereinbarungen ausgenützt werden konnten (vgl Mohr, KO9 E28 zu § 66).Im vorliegenden Fall kann nicht abschließend davon gesprochen werden, ob hier der Antragsteller zahlungsunfähig ist oder nicht. Hat - wie hier - das Erstgericht Bedenken gegen die Konkursvoraussetzungen, insbesondere betreffend das Vorliegen der Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit, dann hat es in einem summarischen Verfahren die oben geschilderten Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit zu prüfen. Dem Antragsteller ist Gelegenheit zu geben, nicht nur die Höhe seiner Verbindlichkeit insgesamt, sondern die monatlich regelmäßig wiederkehrenden Verpflichtungen darzulegen, die dem regelmäßigen monatlichen Nettoeinkommen gegenüberzustellen sind. Nachdem im vorliegenden Fall eine Lohnbestätigung von Oktober bis Dezember vorliegt, dürfen nicht zu Lasten des Schuldners die beiden Monate mit Weihnachts- und Urlaubsgeld isoliert zu Ungunsten des Monats ohne diese Sonderzahlungen (Oktober) betrachten werden. Vielmehr ist zu versuchen, ein durchschnittliches Einkommen den durchschnittlichen wiederkehrenden Verpflichtungen gegenüber zu stellen. Bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit kommt es somit nicht isoliert auf die Höhe eines Einkommens oder auf die Gesamthöhe der Schulden an, sondern darauf, ob der Schuldner alle fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen kann (Mohr, KO9 E25 zu Paragraph 66,). In diesem Sinn hat etwa das LG St. Pölten (11 R 351/96v) judiziert, dass von Zahlungsunfähigkeit dann nicht gesprochen werden kann, wenn bei einem monatlichen Nettoeinkommen von EUR 2.572,-- dem regelmäßig wiederkehrende Verpflichtungen von EUR 1.642,-- (ohne Lebensunterhalt, jedoch unter Einbeziehung der Kreditrückzahlungsraten von EUR 850,--) gegenüberstehen, für Lebensunterhalt EUR 930,-- bleibt. Die Zahlungsunfähigkeit wurde vor allem auch deshalb in diesem Fall verneint, weil es dem Schuldner durchaus möglich gewesen wäre, die Lebenshaltungskosten geringfügig zu reduzieren und andererseits von ihm auch ihm angebotene mögliche Änderungen von Rückzahlungsvereinbarungen ausgenützt werden konnten vergleiche Mohr, KO9 E28 zu Paragraph 66,).

Das Erstgericht wird somit im fortgesetzten Verfahren seine von ihm gehegten Bedenken einer objektiven Überprüfung zu unterziehen haben, indem es, unter Einbeziehung des Antragstellers, die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit einer Prüfung zu unterziehen hat. Landesgericht Eisenstadt