TE OGH 2004/6/23 9Ob43/04w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Dr. Peter F*****, Pensionist, *****, vertreten durch Dr. Gerald Kreuzberger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Ingeborg G*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Gert Kleinschuster, Rechtsanwalt in Graz, wegen Wiederherstellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 8. Oktober 2003, GZ 3 R 162/03w-59, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach der seit längerer Zeit völlig einhelligen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist es den Parteien zwar nicht verwehrt, in dem nach einem Aufhebungsbeschluss fortgesetzten Verfahren - das in der Regel in den Stand vor Schluss der Verhandlung erster Instanz zurücktritt - wieder grundsätzlich alle ihnen im erstinstanzlichen Verfahren bis dahin zustehenden Befugnisse wahrzunehmen, vor allem also neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel anzubieten, früher nicht beantwortete Behauptungen zu bestreiten oder das Klagebegehren zu ergänzen oder abzuändern. Eine Beschränkung besteht jedoch insoweit, als die aufhebende Instanz eine bestimmte Frage auf Grund des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden hat; dann darf die Beantwortung dieser Frage selbst auf Grund neuer Tatsachen nicht mehr in Zweifel gezogen werden; abschließend erledigte Streitpunkte können nicht wieder aufgerollt werden (SZ 28/96; SZ 55/164; SZ 58/182; Arb 11.122; RZ 1997/19; zuletzt etwa 8 Ob 70/03g; 9 Ob 47/02f; Kodek in Rechberger, Rz 5 zu § 496). Wenn auch die Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO in § 496 Abs 2 ZPO nicht ausdrücklich erwähnt ist, so kann doch diese Bestimmung im Hinblick auf den Grundsatz der Prozessökonomie und das Wesen des österreichischen Rechtsmittelverfahrens nur dahin verstanden werden, dass auch bei Aufhebung wegen des Vorliegens von Feststellungsmängeln nur zu einem ganz bestimmten, vom Feststellungsmangel betroffenen Teil des erstrichterlichen Verfahrens und Urteils (§ 496 Abs 2 zweiter Fall ZPO) das Verfahren im zweiten Rechtsgang auf diesen von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken ist (Arb 11.122 mwN; RZ 1997/19; 4 Ob 88/01x; 9 ObA 47/02f). Eine Ausnahme wird nur für solche Tatsachen zugelassen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden sind (Arb 11.122; RZ 1997/19; 9 ObA 47/02f ua).Nach der seit längerer Zeit völlig einhelligen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist es den Parteien zwar nicht verwehrt, in dem nach einem Aufhebungsbeschluss fortgesetzten Verfahren - das in der Regel in den Stand vor Schluss der Verhandlung erster Instanz zurücktritt - wieder grundsätzlich alle ihnen im erstinstanzlichen Verfahren bis dahin zustehenden Befugnisse wahrzunehmen, vor allem also neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel anzubieten, früher nicht beantwortete Behauptungen zu bestreiten oder das Klagebegehren zu ergänzen oder abzuändern. Eine Beschränkung besteht jedoch insoweit, als die aufhebende Instanz eine bestimmte Frage auf Grund des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden hat; dann darf die Beantwortung dieser Frage selbst auf Grund neuer Tatsachen nicht mehr in Zweifel gezogen werden; abschließend erledigte Streitpunkte können nicht wieder aufgerollt werden (SZ 28/96; SZ 55/164; SZ 58/182; Arb 11.122; RZ 1997/19; zuletzt etwa 8 Ob 70/03g; 9 Ob 47/02f; Kodek in Rechberger, Rz 5 zu Paragraph 496,). Wenn auch die Aufhebung nach Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO in Paragraph 496, Absatz 2, ZPO nicht ausdrücklich erwähnt ist, so kann doch diese Bestimmung im Hinblick auf den Grundsatz der Prozessökonomie und das Wesen des österreichischen Rechtsmittelverfahrens nur dahin verstanden werden, dass auch bei Aufhebung wegen des Vorliegens von Feststellungsmängeln nur zu einem ganz bestimmten, vom Feststellungsmangel betroffenen Teil des erstrichterlichen Verfahrens und Urteils (Paragraph 496, Absatz 2, zweiter Fall ZPO) das Verfahren im zweiten Rechtsgang auf diesen von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken ist (Arb 11.122 mwN; RZ 1997/19; 4 Ob 88/01x; 9 ObA 47/02f). Eine Ausnahme wird nur für solche Tatsachen zugelassen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang neu entstanden sind (Arb 11.122; RZ 1997/19; 9 ObA 47/02f ua).

Die für die Beurteilung des Umfangs der vom Kläger behaupteten Wiederherstellungspflicht bedeutsame Frage, ob die in Rede stehenden Öfen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages funktionsfähig waren, wurde bereits im ersten Rechtsgang abschließend geklärt: Das Berufungsgericht hat in seiner im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung die erstgerichtliche Feststellung, mit der diese Frage verneint wurde, ausdrücklich übernommen. Die nunmehrige Vorgangsweise des Berufungsgerichtes, das unter Hinweis auf diese Rechtslage im zweiten Rechtsgang die Unterlassung weiterer Beweisaufnahmen zur Frage der Beheizbarkeit der Öfen gebilligt hat, ist daher nicht zu beanstanden.

Voraussetzung für die im Aufhebungsbeschluss des Obersten Gerichtshofs vom 28. 11. 2001 dargelegte Beweislastverteilung im Zusammenhang mit der Frage, wer den Verlust der am Dachboden gelagerten Ofenteile zu vertreten hat, ist der Umstand, dass - wie im Aufhebungsbeschluss unterstellt - die Beklagte mangels einer hinreichenden Zutrittsmöglichkeit zum Dachboden keine Aufsichts- und Kontrollpflichten ausüben konnte. Ob diese Voraussetzung unter den hier gegebenen Umständen verwirklicht ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen kann. Anders wäre dies nur im Fall einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz, von der aber hier keine Rede sein kann: Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass im (1953 abgeschlossenen) Mietvertrag, in den die Beklagte 1991 eingetreten ist, ein Mitbenützungsrecht des Mieters an einem (mit Kreide markierten) Teil des Dachbodens vorgesehen ist. Das Berufungsgericht hat demgegenüber zu Recht darauf verwiesen, dass die Beklagte über keinen eigenen Schlüssel verfügte und den immer versperrten Dachboden - wie schon ihre Rechtsvorgänger - niemals betrat. Dass eine Mieterin einen Schlüssel hatte, den sie auf Verlangen anderen Mietern zur Verfügung stellte, ändert daran nichts, weil feststeht, dass die Beklagte - wie auch ihre Eltern (die Vormieter) - von dieser Möglichkeit nichts wusste.