TE OGH 2004/6/24 8Ob147/03f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Konkurssache des Schuldners Jürgen F*****, wegen Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens, über den Revisionsrekurs des Schuldners, vertreten durch die Masseverwalterin Mag. Claudia Lecher, Rechtsanwältin in Dornbirn, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 13. Oktober 2003, GZ 2 R 225/03h, mit dem infolge Rekurses der Gläubiger R*****, vertreten durch Dr. Clement Achammer & Partner, Rechtsanwälte in Feldkirch und Markus F*****, vertreten durch Dr. Julius Brändle, Rechtsanwalt in Dornbirn, der Beschluss des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 28. August 2003, GZ 14 S 52/03p-2, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden, soweit damit über die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens abgesprochen wurde, aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens aufgetragen.

Begründung:

Der Schuldner brachte einen Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens sowie Aufnahme eines beiliegenden Zahlungsplanes und schließlich auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung ein. Er stützte sich im Wesentlichen darauf, dass seine Schulden aus seiner selbständigen Tätigkeit herrührten. Er sei auch für mehrere Kinder unterhaltspflichtig und seit seiner Scheidung arbeitslos. Ein außergerichtlicher Ausgleich sei nicht zustandegekommen, weil nicht alle Gläubiger zugestimmt hätten. In seinem Zahlungsplan sah er eine Quote von 6 % vor. Nach seinem Vermögensverzeichnis verfügt er nur über ein Einkommen aus Arbeitslosengeld und hat Unterhaltsverpflichtungen in Höhe von EUR 594,--. Die Gesamtsumme der geltend gemachten Forderungen beträgt über EUR 570.000,--.

Das Erstgericht eröffnete mit seinem Beschluss vom 28. 8. 2003 ON 2 das Schuldenregulierungsverfahren, entzog dem Schuldner die Eigenverwaltung und bestellte eine Masseverwalterin.

Das Rekursgericht gab den von zwei Gläubigern erhobenen Rekursen Folge. Es stellte - unbekämpft - fest, dass ein anderes Bezirksgericht zuständig ist, an das es die Konkurssache auch überwies. Es änderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass es die Anträge des Schuldners abwies. Insoweit ging es davon aus, dass zwar hinsichtlich der Frage, ob der Schuldner nun tatsächlich bereits einen außergerichtlichen Ausgleichsversuch vorgenommen habe, das Verfahren unvollständig und verbesserungsbedürftig sei; eine Erörterung erübrige sich aber, da hier jegliches kostendeckende Vermögen fehle und der Schuldner auch weder behauptet noch bescheinigt habe, dass seine Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden. Eine Verbesserung komme insoweit nicht in Betracht, weil auf Grund eines anderen Aktes bereits feststehe, dass die Einkünfte des Schuldners die Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich nicht decken werden. Der Schuldner verfüge nur über das Arbeitslosengeld in einer nicht pfändbaren Höhe. Im Vorverfahren sei der Schuldner nicht in der Lage gewesen, die Massekosten zu bezahlen, weshalb der Zahlungsplan auch als nichtig aufgehoben worden sei.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht insoweit als zulässig, da zur Frage der Bescheinigung, dass die Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Revisionsrekurs des Schuldners ist zulässig und auch berechtigt.

Allgemein stellt es nach § 71 Abs 1 KO eine weitere Voraussetzung für die Eröffnung des Konkurses dar, dass ein kostendeckendes Vermögen vorhanden ist. Nach Abs 2 dieser Bestimmung ist darunter jenes Vermögen zu verstehen, das ausreicht, um die Anlaufkosten des Konkursverfahrens zu decken, wobei das Vermögen weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein muss.Allgemein stellt es nach Paragraph 71, Absatz eins, KO eine weitere Voraussetzung für die Eröffnung des Konkurses dar, dass ein kostendeckendes Vermögen vorhanden ist. Nach Absatz 2, dieser Bestimmung ist darunter jenes Vermögen zu verstehen, das ausreicht, um die Anlaufkosten des Konkursverfahrens zu decken, wobei das Vermögen weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein muss.

§ 183 KO Abs 1 KO in der Fassung vor der Insolvenzrechts-Novelle 2002 BGBl I 75/2002 bestimmte, dass dann wenn der Schuldner, eine natürliche Personen ist, auch bei Fehlen eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens der Konkursantrag nicht abzuweisen ist, wenn der Schuldner ein genaues Vermögensverzeichnis und einen Zahlungsplan vorlegt, dessen Annahme beantragt und die Erfüllung bescheinigt. Weiters war vorgesehen, dass die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens beantragt und die Erwartung einer Restschuldbefreiung bescheinigt werden musste .Paragraph 183, KO Absatz eins, KO in der Fassung vor der Insolvenzrechts-Novelle 2002 Bundesgesetzblatt Teil eins, 75 aus 2002, bestimmte, dass dann wenn der Schuldner, eine natürliche Personen ist, auch bei Fehlen eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens der Konkursantrag nicht abzuweisen ist, wenn der Schuldner ein genaues Vermögensverzeichnis und einen Zahlungsplan vorlegt, dessen Annahme beantragt und die Erfüllung bescheinigt. Weiters war vorgesehen, dass die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens beantragt und die Erwartung einer Restschuldbefreiung bescheinigt werden musste .

Mit der Insolvenzrechts-Nov 2002 wurde dies dahin geändert, dass es statt des Erfordernisses des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens und der Bescheinigung der Restschuldbefreiung eine Bescheinigung zu erbringen ist, dass die Einkünfte die Kosten des Verfahrens voraussichtlich decken werden.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 20. 3. 2003 zu 8 Ob 246/02p (= ZIK 2003/194) grundsätzlich ausgeführt, dass mit der Insolvenz-Nov 2002 vom Gesetzgeber klargestellt wurde, dass § 183 KO über den Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Konkursverfahrens bei einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich nicht hinreichenden Vermögen nur eine Ausnahme vom Kostendeckungsprinzip vorsieht, nicht aber generelle Inhaltserfordernisse jedes Konkursantrages normiert. Dies gilt auch hinsichtlich der in § 183 Abs 2 KO normierten Voraussetzung des Scheiterns eines außergerichtlichen Ausgleiches. § 183 KO ist also insgesamt nur für die Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Kostendeckung im Konkursverfahren maßgeblich. Wenn der Schuldner oder ein Dritter einen Kostenvorschuss erlegt, kann unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 183 KO der Konkurs eröffnet werden. Sind die Voraussetzungen des § 183 KO nicht erfüllt und liegt kein kostendeckendes Vermögen vor, so hat das Gericht sofort den Antrag abzuweisen, sondern vielmehr davor einen Kostenvorschuss aufzutragen (vgl OGH 8 Ob 246/02p; Kodek, Privatkonkurs, Rz 69 und 102).Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 20. 3. 2003 zu 8 Ob 246/02p (= ZIK 2003/194) grundsätzlich ausgeführt, dass mit der Insolvenz-Nov 2002 vom Gesetzgeber klargestellt wurde, dass Paragraph 183, KO über den Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Konkursverfahrens bei einem zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich nicht hinreichenden Vermögen nur eine Ausnahme vom Kostendeckungsprinzip vorsieht, nicht aber generelle Inhaltserfordernisse jedes Konkursantrages normiert. Dies gilt auch hinsichtlich der in Paragraph 183, Absatz 2, KO normierten Voraussetzung des Scheiterns eines außergerichtlichen Ausgleiches. Paragraph 183, KO ist also insgesamt nur für die Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Kostendeckung im Konkursverfahren maßgeblich. Wenn der Schuldner oder ein Dritter einen Kostenvorschuss erlegt, kann unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 183, KO der Konkurs eröffnet werden. Sind die Voraussetzungen des Paragraph 183, KO nicht erfüllt und liegt kein kostendeckendes Vermögen vor, so hat das Gericht sofort den Antrag abzuweisen, sondern vielmehr davor einen Kostenvorschuss aufzutragen vergleiche OGH 8 Ob 246/02p; Kodek, Privatkonkurs, Rz 69 und 102).

Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 17. 10. 2002, 8 Ob 70/02f (= ZIK 2003/32) ausgeführt hat, handelt es sich bei den "Einkünften" im Sinne des § 183 Abs 1 Z 3 KO eben um zukünftige Einkünfte, die noch nicht als Vermögen iSd § 71 Abs 2 KO angesehen werden können. Es muss sich aber um eine aus konkreten Sachverhaltselementen ableitbare Erwartung handeln. Dafür liegen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor.Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 17. 10. 2002, 8 Ob 70/02f (= ZIK 2003/32) ausgeführt hat, handelt es sich bei den "Einkünften" im Sinne des Paragraph 183, Absatz eins, Ziffer 3, KO eben um zukünftige Einkünfte, die noch nicht als Vermögen iSd Paragraph 71, Absatz 2, KO angesehen werden können. Es muss sich aber um eine aus konkreten Sachverhaltselementen ableitbare Erwartung handeln. Dafür liegen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor.

Der Schuldner führt konkret in seinem Revisionsrekurs nur aus, dass er im Verfahren ja bereits einen Kostenvorschuss von EUR 400,-- erlegt habe und es auch zu Eingängen auf den Konten des Masseverwalters in Höhe von insgesamt EUR 100,-- gekommen sei. Auch sei im Hinblick auf das Alter des Schuldners von 33 Jahren durchaus die Aussicht vorhanden, dass er zumindest in den nächsten sieben Jahren zu besserem Einkommen gelange. Es sei daher davon auszugehen, dass der Schuldner über ausreichendes kostendeckendes Vermögen verfüge bzw diese Voraussetzungen durch den Kostenvorschuss erfülle.

Zu einem konkreten derzeit vorhandenen kostendeckenden Vermögen oder konkreten Erwerbschancen finden sich aber keine Ausführungen.

Es verbleibt damit dabei, dass die Voraussetzungen nach § 183 KO nicht erwiesen wurden, aber der Antrag nicht sofort abzuweisen, sondern die Eröffnung des Konkurses von dem Erlag eines entsprechenden Kostenvorschusses abhängig zu machen ist. Im Hinblick darauf, dass hier auch ein Masseverwalter bestellt worden ist, wird mit den bisher vom Schuldner erlegten EUR 400,-- bzw weiteren EUR 100,-- auf den Konten der vom Erstgericht bestellten Masseverwalterin wohl nicht das Auslangen gefunden werden (vgl dazu auch § 191 Abs 1 KO über die Mindestentlohnung von EUR 750,--).Es verbleibt damit dabei, dass die Voraussetzungen nach Paragraph 183, KO nicht erwiesen wurden, aber der Antrag nicht sofort abzuweisen, sondern die Eröffnung des Konkurses von dem Erlag eines entsprechenden Kostenvorschusses abhängig zu machen ist. Im Hinblick darauf, dass hier auch ein Masseverwalter bestellt worden ist, wird mit den bisher vom Schuldner erlegten EUR 400,-- bzw weiteren EUR 100,-- auf den Konten der vom Erstgericht bestellten Masseverwalterin wohl nicht das Auslangen gefunden werden vergleiche dazu auch Paragraph 191, Absatz eins, KO über die Mindestentlohnung von EUR 750,--).

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzen Verfahren entsprechend § 71a Abs 1 KO einen Kostenvorschuss zu bestimmen und dessen Erlag dem Schuldner aufzutragen haben. Erst bei dessen Nichterlag kommt die Abweisung des Antrages in Betracht.Das Erstgericht wird daher im fortgesetzen Verfahren entsprechend Paragraph 71 a, Absatz eins, KO einen Kostenvorschuss zu bestimmen und dessen Erlag dem Schuldner aufzutragen haben. Erst bei dessen Nichterlag kommt die Abweisung des Antrages in Betracht.