TE OGH 2004/6/25 1Ob271/03i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gemeinde K*****, vertreten durch Brüggl & Harasser, Rechtsanwälte OEG in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Johann M*****, vertreten durch Dr. Bernhard Wörgötter, Rechtsanwalt in St. Johann in Tirol, wegen Entfernung, Unterlassung und Feststellung (Gesamtstreitwert 8.720,74 EUR) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 1. Juli 2003, GZ 3 R 88/03t-32, womit das Urteil des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 22. November 2002, GZ 1 C 72/02i-24, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 665,66 EUR (darin 110,94 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Eingangs ist festzuhalten, dass sämtliche in der Folge genannten Grundstücke im Gemeindegebiet der klagenden Partei gelegen sind.

Zum Zwecke der Zusammenlegung landwirtschaftlicher Grundstücke wurde im Gemeindegebiet der klagenden Partei ein Zusammenlegungsverfahren durchgeführt, das in den Zusammenlegungsplan vom 3. 9. 1964 mündete. Dieser erwuchs am 20. 3. 1968 in Rechtskraft, die Verbücherung der Ergebnisse dieses Plans erfolgte 1972. Im Zuge der Zusammenlegung wurden aus dem Grundstück 710/1, das im Eigentum des Rechtsvorgängers der Halbschwester des Beklagten stand, die Grundstücke 3136 und 3137 sowie 3149 neu gebildet und Letzteres dem öffentlichen Wassergut zugeschrieben. Das Grundstück 3149 wurde mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 8. 10. 1993 aus dem öffentlichen Wassergut ausgeschieden. Im Februar 1994 erfolgte die Teilung dieses Grundstücks in die Grundstücke 3149/1 und 3149/2. Mit Kaufvertrag vom 18. 7./5. 8. 1994 erwarb die klagende Partei von der Republik Österreich das Grundstück 3149/1. Dieses war mit der ausdrücklichen Zweckwidmung "als gemeinsame Anlage" aus dem Grundstück 710/1 ausgeschieden worden, um einen Entwässerungsgraben zwecks Trockenlegung einer Wiese anzulegen. Durch die Neubildung des heutigen Grundstücks 3149/1 wurde das ehemalige Grundstück 710/1 durchtrennt, an die Trennfläche grenzt auf der einen Seite das Grundstück 3136 und auf der anderen das Grundstück 3137.

1976 erwarb die Halbschwester des Beklagten unter anderem die Grundstücke 3136 und 3137. Das Grundstück 3138 wurde 1988 in die Grundstücke 3138/1 und 3138/2 geteilt. Das Grundstück 3138/2 erwarb die klagende Partei mit Kaufvertrag vom 2. 3. 1989. 1992 übereignete diese das genannte Grundstück der Halbschwester des Beklagten. Das Grundstück 3138/2 stellt eine Verbindung zwischen der Dorfstraße und dem geplanten Entwässerungsgraben (Grundstück 3149/1) dar. Diese Wegeverbindung setzt sich auf der gegenüberliegenden Seite des Grundstücks 3149/1 im Wegegrundstück 3136/5, das nunmehr im Eigentum der Tochter des Beklagten steht, fort. Das zuletzt genannte Grundstück ist als Weg und Umkehrplatz gedacht. 1993 übertrug die Halbschwester des Beklagten die Liegenschaft, zu der unter anderem die Grundstücke 3136, 3137 und 3138/2 gehörten und nach wie vor gehören, an den Beklagten. In der Folge wurde das Grundstück 3136 in die Grundstücke 3136/1 bis 8 geteilt. Die Grundstücke 3136/2 bis 8 wurden ins Eigentum der Tochter des Beklagten übertragen. Diesem verblieben unter anderem die Grundstücke 3136/1, 3137 und 3138/2. Zugunsten des Grundstücks 3136/1 wurde auf dem Grundstück 3136/5 das unbeschränkte Recht des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art eingeräumt.

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten, das auf dem Grundstück 3149/1 von ihm abgelagerte Schottermaterial - in einem bestimmten Bereich, nämlich insoweit, als dieses Grundstück die Grundstücke 3138/2 und 3136/5 verbindet - zu entfernen sowie das Begehen und Befahren des Grundstücks 3149/1 zu unterlassen, und ferner die Feststellung, dass zugunsten des Grundstücks 3136, nunmehr Grundstücke 3136/1 bis 8, kein Geh- und Fahrrecht über das Grundstück 3149/1 bestehe. Sie habe das Grundstück 3149/1 lastenfrei erworben. Dennoch habe der Beklagte auf dem zuvor beschriebenen Teil dieses Grundstücks Schottermaterial abgelagert und befahre und begehe das Grundstück der klagenden Partei, was einen unzulässigen Eingriff in deren Eigentumsrecht darstelle. Zumal der Beklagte das Bestehen umfassender Rechte zur Benützung des genannten Grundstücks behaupte, bestehe Wiederholungsgefahr; es sei zu befürchten, dass er auch in Hinkunft dieses Grundstück begehen und befahren werde. Da Teile des Grundstücks 3136 an eine dritte Person - die Tochter des Beklagten - übertragen worden seien, habe die klagende Partei ein rechtliches Interesse an der von ihr begehrten Feststellung. Die Ersitzung dinglicher Rechte an dem Grundstück 3149/1 sei ausgeschlossen, weil dieses Grundstück bis 1993 öffentliches Wassergut gewesen sei. Vertraglich sei ein Geh- oder Fahrrecht über dieses Grundstück nie eingeräumt worden.

Der Beklagte wendete ein, das Grundstück 3149/1 sei im Zusammenlegungsverfahren mit der ausdrücklichen Zweckwidmung "als gemeinsame Anlage" ausgeschieden worden, um einen Entwässerungsgraben anzulegen. Dieses Projekt sei aber nie durchgeführt worden. Das Grundstück 3149/1 sei vielmehr von den Bauern, aus deren Eigentum die Grundfläche gestammt habe, weiterhin unbeanstandet benutzt worden; bis heute werde diese Fläche von ihnen gemäht und befahren. Dies sei den Repräsentanten der klagenden Partei auch bekannt gewesen; sie habe das Grundstück 3149/1 daher schon mit der Belastung des Nutzungsrechts für die ehemaligen Grundeigentümer erworben. Der Beklagte und dessen Rechtsvorgänger hätten das Grundstück 3149/1 seit mindestens 1951 genutzt; die strittigen Flächen seien demnach ersessen. Darüber hinaus habe der vormalige Bürgermeister der klagenden Partei dem Beklagten das Recht eingeräumt, im strittigen Bereich einen Weg über das öffentliche Wassergut (Grundstück 3149/1) anzulegen und darüber zu fahren. Die fehlende Verfügungsbefugnis der klagenden Partei, die damals noch nicht Eigentümerin des Grundstücks gewesen sei, sei durch den späteren Eigentumserwerb geheilt worden. Damit sei zugunsten des Grundstücks 3136 rechtswirksam ein Geh- und Fahrrecht eingeräumt worden. Im Rahmen der Grundzusammenlegung sei der Besitz des Rechtsvorgängers des Beklagten durchschnitten worden; das aus dem Eigentum dieses Rechtsvorgängers abgetrennte Teilstück (Grundstück 3149/1) habe offenkundig als Zufahrt - für die beiderseits verbliebenen Grundstücke des vormaligen Eigentümers - gedient. Dies bedeute, dass durch den Übertragungsakt am Grundstück 3149/1 unmittelbar zugunsten der Grundstücke 3136 und 3137 eine Dienstbarkeit entstanden sei. Es sei auch das Grundstück 3138/2 deshalb an die Halbschwester des Beklagten übertragen worden, um das Grundstück 3136 erschließen zu können. Das Grundstück 3149/1 sei materiell nie öffentliches Wassergut gewesen, weshalb diese Grundfläche nach Ablauf von 30 Jahren habe ersessen werden können.

Das Erstgericht gab dem Entfernungs- und Unterlassungsbegehren der klagenden Partei statt und wies das Feststellungsbegehren ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus fest, dass die an sich mögliche Zufahrt zum Grundstück 3136 von der Bundesstraße her nur vereinzelt in Anspruch genommen worden sei; zumeist sei von der Dorfstraße her über das Grundstück 3149/1 (den "Entwässerungsgraben") zugefahren worden. Die Grundstücke 3136 und 3137 seien stets landwirtschaftlich genutzt worden, die Zufahrt zu diesen Liegenschaften sei immer nur zu landwirtschaftlichen Zwecken erfolgt. Anstelle eines offenen Entwässerungsgrabens sei 1983 auf dem Grundstück 3149/1 ein Oberflächenentwässerungskanal gebaut worden, wobei im hier strittigen Bereich des Grundstücks 3149/1 die Kanalrohre mit einer Betonummantelung verstärkt worden seien, um der Last darüberfahrender Fahrzeuge standhalten zu können. Das Gelände des Grundstücks 3149/1 sei nach den Arbeiten wieder eingeebnet worden, sodass es an die Grundstücke 3136 und 3137 niveaugleich angeschlossen habe. Auch danach hätten der Beklagte bzw seine Rechtsvorgänger das Grundstück 3149/1 landwirtschaftlich genutzt. Es könne nicht festgestellt werden, ob die Übertragung des Grundstücks 3138/2 an die Halbschwester des Beklagten (nur) als Gegenleistung für die Erlaubnis zur Errichtung eines Schotterfangs oder (auch) nur für die - schon zugesicherte oder allenfalls künftig zu vereinbarende - Ermöglichung der Zufahrt zum Grundstück 3136 gedacht gewesen sei. Der Gemeinderat der klagenden Partei sei ebenso wie die Republik Österreich (als Voreigentümerin des Grundstücks 3149/1) nie in Gespräche über ein Geh- und Fahrrecht über dieses Grundstück zugunsten des Grundstücks 3136 eingebunden und mit einer Entscheidung hierüber konfrontiert gewesen. Allerdings habe der Beklagte vom vormaligen Bürgermeister der klagenden Partei Zusicherungen betreffend eine Zufahrt über die strittige Fläche zum Grundstück 3136 erhalten, ohne dass allerdings weitere Schritte hiezu unternommen worden wären. Der klagenden Partei sei beim Erwerb des Grundstücks 3149/1 im Jahre 1994 bekannt gewesen, dass die Eigentümer der angrenzenden Grundstücke schon bisher das Grundstück zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt hatten. Das Ansinnen des Beklagten, den strittigen Bereich des Grundstücks 3149/1 von der klagenden Partei zu kaufen, habe deren Gemeinderat im Jahre 1997 abgelehnt. Der Bewilligung der Grundteilung für das Grundstück 3136 in die Grundstücke 3136/1 bis 8 sei eine Erörterung der Zufahrtsmöglichkeiten nicht vorausgegangen. Im Jahre 2000 habe der Beklagte im strittigen Bereich des Grundstücks 3149/1 zwecks Ausgestaltung einer befestigten Zufahrt zum Grundstück 3136/5 Schottermaterial gelagert.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Beklagte sei trotz Übertragung des Eigentums an den Grundstücken 3136/2 bis 8 an seine Tochter gemäß § 234 ZPO klagslegitimiert. Das Feststellungsbegehren sei abzuweisen, weil die klagende Partei keine Umstände dargetan habe, die über die dem Unterlassungsbegehren bereits immanente Feststellung des uneingeschränkten Eigentumsrechts hinaus Feststellungswirkung entfalten könnten. Die Aufnahme des Grundstücks 3149 in das öffentliche Wassergut habe zwar eine Ersitzung nicht gehindert, zumal das Grundstück nie als wasserführendes Bett ausgestaltet gewesen sei, doch sei der Erwerb eines Eigentums- oder Dienstbarkeitsrechts des Beklagten durch Ersitzung nach § 26 des Tiroler Flurverfassungs-Landesgesetzes (TFLG) ausgeschlossen. Nach dieser Gesetzesstelle würden Grunddienstbarkeiten und Reallasten, die sich auf einen der im § 480 ABGB genannten Titel (unter anderem also Ersitzung) gründeten, mit Ausnahme der Ausgedinge ohne Entschädigung erlöschen. Lediglich dann, wenn sie im öffentlichen Interesse oder aus wirtschaftlichen Gründen notwendig seien, seien sie von der Agrarbehörde ausdrücklich aufrecht zu erhalten oder neu zu begründen. Derartiges sei nicht erfolgt. Die Ersitzung hätte frühestens ab Rechtskraft des Zusammenlegungsplans im Jahre 1968 zu laufen beginnen können. Demnach sei aber die Ersitzungszeit von 40 Jahren auch noch nicht verstrichen. Eine rechtsgeschäftliche Einräumung von Rechten zugunsten des Beklagten sei nicht erfolgt, weil der Gemeinderat der klagenden Partei mit einer derartigen Frage nicht konfrontiert worden sei.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es das Klagebegehren zur Gänze abwies; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und dass die Revision zulässig sei. Es bestätigte die Ansicht des Erstgerichts, dass dem Beklagten eine Dienstbarkeit - vertraglich, und zwar weder ausdrücklich noch konkludent - eingeräumt worden sei. Es sei aber zu beachten, dass bei Übereignung einer von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers, von denen eine offenkundig der anderen diene und weiterhin dienen solle, auch ohne Verbücherung eine Dienstbarkeit - unmittelbar durch den Übertragungsakt - entstehe. Im Zweifel sei anzunehmen, dass ein bestehender Zustand aufrecht bleiben und die Eigentümerbefugnis als Grunddienstbarkeit fortbestehen solle. Erforderlich sei hiebei, dass der Erwerber der dienenden Liegenschaft die bisher faktisch bestehende Dienstbarkeit entweder gekannt habe oder sie wegen ihrer Offenkundigkeit zumindest habe kennen müssen. Nun habe das neu geschaffene Grundstück 3149/1 das ehemalige Grundstück 710/1 durchtrennt; die neu geschaffenen Grundstücke 3136 und 3137, die im Eigentum ein und derselben Person gestanden seien, seien durch dieses neu geschaffene Grundstück 3149/1 "voneinander getrennt" worden. Alle genannten Grundstücke seien bis heute landwirtschaftlich genutzt worden, und die Zufahrt zu diesen Grundstücken sei zu landwirtschaftlichen Zwecken erfolgt. Der klagenden Partei sei beim Ankauf des Grundstücks 3149/1 (1994) bekannt gewesen, dass die Eigentümer der angrenzenden Grundstücke, insbesonders der Beklagte, schon bisher dieses Grundstück im strittigen Bereich zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt hätten, zumal es sich in der Natur in die übrigen Wiesenflächen eingefügt habe. Unmittelbar mit der Übertragung des Grundstücks 3149 an die Republik Österreich (im Zusammenlegungsverfahren) sei die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens - jedenfalls für landwirtschaftliche Zwecke - entstanden, und die klagende Partei müsse aufgrund ihrer Kenntnis diese Dienstbarkeit gegen sich gelten lassen, weshalb das Unterlassungsbegehren abzuweisen sei. Auch dem Entfernungsbegehren könne nicht stattgegeben werden, weil der Beklagte das Schottermaterial im strittigen Bereich des Grundstücks 3149/1 nur zum Zweck der Ausgestaltung einer befestigten Zufahrt abgelagert habe, was zulässig und vom Dienstbarkeitsrecht des Beklagten umfasst sei. Zumal feststehe, dass dem Beklagten ein Fahrrecht über diesen Bereich des Grundstücks 3149/1 zustehe, könne dem Feststellungsbegehren kein Erfolg beschieden sein.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Nach einhelliger und ständiger Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in der Lehre überwiegend gebilligt wurde, entsteht bei Übereignung einer von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers, von denen eine offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll, eine Dienstbarkeit auch ohne spezifische Vereinbarung und Verbücherung. Dabei wird angenommen, dass der mittels des Übertragungsakts tatsächlich geschaffene Zustand der Natur einer Dienstbarkeit entspricht und die Dienstbarkeit somit unmittelbar durch den Übertragungsakt entsteht, weil im Zweifel anzunehmen ist, dass ein bestehender Zustand aufrecht bleiben und demnach die Eigentümerbefugnis als Grunddienstbarkeit fortbestehen soll. Der Erwerber der dienenden Liegenschaft muss die bisher faktisch bestehende Dienstbarkeit entweder gekannt haben oder aber wegen ihrer Offenkundigkeit zumindest habe kennen müssen (1 Ob 83/03t, 1 Ob 84/03i mwN; NZ 2001, 372; 1 Ob 292/98t; 6 Ob 80/98b; MietSlg 49.026; 1 Ob 2419/96h; SZ 63/73; 6 Ob 668/90; JBl 1990, 584; JBl 1989, 721; SZ 57/38). Entsteht die Dienstbarkeit durch die Übereignung ohne Weiteres, ohne vertragliche Grundlage und außerbücherlich, dann ist es unerheblich, ob der Veräußerer den Erwerber auf die offenkundige Dienstbarkeit bei Vertragsabschluss ausdrücklich aufmerksam gemacht oder ihm die - ohnehin gegebene - bücherliche Lastenfreiheit zugesichert hat (SZ 57/38 ua).

Der vorliegende Fall ist speziell dadurch gekennzeichnet, dass die "Übereignung" eines Teils einer Liegenschaft im Wege der Grundzusammenlegung, also im Wege eines behördlichen Zusammenlegungsverfahrens erfolgte und dadurch zwei räumlich voneinander getrennte Grundstücke ein und desselben Eigentümers entstanden. Für diese Konstellation kann nichts anderes gelten als in dem Fall, in dem eine von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers rechtsgeschäftlich übereignet wird, sofern nur eine der Liegenschaften offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll. Nach den Feststellungen fuhren die Rechtsvorgänger des Beklagten und dieser selbst stets vom nunmehrigen Grundstück 3137 auf das Grundstück 3136, also über den Bereich, der nunmehr das Grundstück 3149/1 darstellt und der stets - für alle ersichtlich - gemeinsam mit den beiden eigenen Grundstücken vom Beklagten bewirtschaftet wurde. Damit diente das Grundstück 3149/1 stets dem nunmehrigen Grundstück 3136, sollte diesem auch weiterhin dienen, und war diese servitutsgleiche Eigenschaft offenkundig. Der Umstand, dass die Begründung des Eigentums an diesem Grundstück auf behördlichem Wege, nämlich im Zusammenlegungsverfahren erfolgte, kann nichts am Entstehen der Dienstbarkeit ändern. Die behördliche Zuweisung einer Abfindungsfläche bzw - wie hier - die Schaffung einer "gemeinsamen wirtschaftlichen Anlage" im Sinne des § 15 TFLG 1952 ist in diesem Zusammenhang einer rechtsgeschäftlichen Übereignung durchaus gleichzuhalten. Es wäre nicht einzusehen, warum in einem solchen Fall - es wäre denn, dass dem eine besondere gesetzliche Regelung entgegenstünde - anderes zu gelten hätte.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall noch das TFLG 1952 Grundlage für die zu treffende Entscheidung ist, wurde doch der Zusammenlegungsplan 1968 rechtskräftig, und sind daher die Bestimmungen des TFLG 1969 auf die bereits zuvor bewirkte Neuordnung der Liegenschaften noch nicht anzuwenden. Dass die Verbücherung des Ergebnisses des Zusammenlegungsverfahrens erst 1972 erfolgte, bedeutet nicht, dass auf die Zusammenlegung bereits das TFLG 1969 anzuwenden wäre, ist doch das Zusammenlegungsverfahren bereits 1968 abgeschlossen gewesen. Damit kommt es auch auf § 25 TFLG 1969, nach dem Grunddienstbarkeiten und Reallasten, die sich auf einen der im § 480 ABGB genannten Titel gründen, mit Ausnahme der Ausgedinge ohne Entschädigung erlöschen und von der Agrarbehörde ausdrücklich aufrecht zu erhalten oder neu zu begründen sind, sofern dies im öffentlichen Interesse oder aus wirtschaftlichen Gründen notwendig erschiene, in dem hier zu beurteilenden Sachzusammenhang nicht an. Ohne näher auf die Problematik eingehen zu müssen, ist aber festzuhalten, dass beim hier gegebenen Sachverhalt gar keine bestehende Grunddienstbarkeit erlöschen konnte, sondern - anstelle des Eigentums - ex lege und automatisch eine (neue) Dienstbarkeit, die formell nicht "neu begründet" werden musste, entstanden ist.

Da die Dienstbarkeit - wie soeben ausgeführt - ex lege und automatisch entstand, war deren "Neueinräumung" auch im Sinne § 19 TFLG 1952 nicht erforderlich. Es war auch nicht nötig, dem § 23 Abs 1 Z 3 lit i TFLG 1952 entsprechend eine Anordnung über die "Änderung, Aufhebung oder Neubegründung von bücherlichen Rechten und Lasten" in den Abfindungsausweis aufzunehmen, weil die Änderung des bücherlichen Rechts - also des Eigentumsrechts - ohnehin aufgenommen wurde und die Dienstbarkeit nicht als bücherliches Recht, sondern vielmehr ohne spezifische Vereinbarung und Verbücherung entstanden ist.

Aus all dem ergibt sich, dass die zugunsten des Grundstücks 3136 entstandene Dienstbarkeit auch nicht im "Wege- und Verbesserungsplan" nach § 15 Abs 2 TFLG 1952 festzuhalten war, weil die Dienstbarkeit für sich keinen "Erschließungsweg" (siehe S 5 der Revision) darstellt. Die dargelegte Rechtsansicht widerspricht auch nicht § 13 TFLG 1952, nach welcher Bestimmung die Grundstücke des Zusammenlegungsgebiets zu bewerten sind. Die entsprechende Bewertung müsste eben unter Bedachtnahme auf den Umstand erfolgen, dass der neu geschaffene Grundstücksteil offenkundig einem anderen Grundstück diente und damit ohne Weiteres eine Dienstbarkeit entstanden war.

Soweit die klagende Partei darauf verweist, dass die Bestimmung des § 4 Abs 8 WRG der Einräumung der Dienstbarkeit entgegenstünde, ist ihr zu erwidern, dass es zu einer Einräumung im Sinne der zitierten Bestimmung nicht gekommen ist, vielmehr ist diese Dienstbarkeit ohne spezifische Vereinbarung schon aufgrund der Aufteilung der hier maßgeblichen Grundstücke entstanden.

In Anbetracht des Umstands, dass das Grundstück 3149/1 im strittigen Bereich inmitten einer Liegenschaft geschaffen wurde, die einem einzigen Eigentümer gehörte, muss auch der Republik Österreich diese faktisch bestehende Dienstbarkeit zumindest erkennbar gewesen sein, war es doch offenkundig, dass sämtliche betroffenen Grundstücke vom selben Eigentümer einheitlich bewirtschaftet waren. Der Einwand der klagenden Partei, es fehlten Feststellungen, dass der Republik Österreich seinerzeit das faktische Bestehen der Dienstbarkeit bekannt gewesen sei, geht demnach ins Leere. Letztlich ist auch der Einwand der Revisionswerberin, die Republik Österreich habe seinerzeit von der ausdrücklichen Zweckwidmung "Entwässerungsgraben" ausgehen können, sodass es ausgeschlossen gewesen wäre, dass der Beklagte bzw seine Rechtsvorgänger eine diesem öffentlichen Widmungszweck zuwiderlaufende Sondernutzung vornehmen, nicht zielführend. Allein der Umstand, dass ein "Entwässerungsgraben" geplant war, besagt noch nichts über dessen Ausgestaltung. Vielmehr musste die Republik Österreich auch schon zur Zeit, als das Grundstück 3149/1 neu geschaffen wurde und die im Eigentum eines Rechtsvorgängers des Beklagten stehende Liegenschaft durchtrennte, davon ausgehen, dass die neu geschaffenen Grundstücke 3136 und 3137 eine Verbindung erhalten sollten, also konkret der abgetrennte Liegenschaftsteil (Grundstück 3149/1) weiterhin den neu geschaffenen, an den "Entwässerungsgraben" anschließenden Grundstücken des Beklagten dienen sollte. Dass diese sich von vornherein aufdrängende Konstellation - aus welchen Gründen immer - nicht statthaben sollte, hätte die klagende Partei behaupten und beweisen müssen. Es mangelt aber schon an einer entsprechenden Behauptung.

Ist aber schon das Unterlassungsbegehren nicht berechtigt, weil der Beklagte zum Begehen und Befahren des Grundstücks 3149/1 befugt ist, dann folgt daraus zwingend die Abweisung des Feststellungsbegehrens der klagenden Partei, das darauf abzielt, dass dem Beklagten kein Geh- und Fahrrecht über das Grundstück 3149/1 zustehe.

Ist der Beklagte berechtigt, das Grundstück 3149/1 jedenfalls auf dem strittigen Grundstückstreifen zu überqueren, dann hat er auch das Recht, für eine ausreichende Festigkeit dieses Grundstücksteils zu sorgen. Dass die Beschotterung nicht erforderlich gewesen wäre, hat die klagende Partei gar nicht behauptet. Die Beschotterung konnte dem Beklagten daher nicht verwehrt werden (vgl 1 Ob 15/04v; 1 Ob 829/82; EvBl 1968/230), weshalb auch das Entfernungsbegehren der klagenden Partei nicht berechtigt ist.Ist der Beklagte berechtigt, das Grundstück 3149/1 jedenfalls auf dem strittigen Grundstückstreifen zu überqueren, dann hat er auch das Recht, für eine ausreichende Festigkeit dieses Grundstücksteils zu sorgen. Dass die Beschotterung nicht erforderlich gewesen wäre, hat die klagende Partei gar nicht behauptet. Die Beschotterung konnte dem Beklagten daher nicht verwehrt werden vergleiche 1 Ob 15/04v; 1 Ob 829/82; EvBl 1968/230), weshalb auch das Entfernungsbegehren der klagenden Partei nicht berechtigt ist.

Der Revision ist somit insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.