TE OGH 2004/6/30 7Ob133/04s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Dr. Michael Stögerer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei H*****, vertreten durch Dr. Walter Strigl und Dr. Gerhard Horak, Rechtsanwälte-OEG in Wien, wegen EUR 524.211,32 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27. Februar 2004, GZ 3 R 147/03i-84, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 31. März 2003, GZ 34 Cg 143/00m-78, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird keine Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 2.854,80 (hierin enthalten EUR 475,80 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin hat bei der beklagten Versicherung im Rahmen einer Bündelversicherung einen Transportversicherungsvertrag betreffend Transporte von Computern und Computerzubehör abgeschlossen, welchem ua die Allgemeinen Österreichischen Transportversicherungs- Bedingungen (AÖTB 1988 idF 1992; im Folgenden kurz: AÖTB) zugrundeliegen. Nach deren § 4 Abs 2 leistet der Versicherer Ersatz für Verlust und Beschädigung ua als Folge von "Brand, Blitzschlag, Explosion" (lit j). Gemäß § 20 ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, "wenn der Anspruch auf Leistung bei Land- und Luftfrachttransporten nicht innerhalb von sechs Monaten" (lit a) geltend gemacht wird; "die Frist beginnt erst, nachdem der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber den erhobenen Anspruch unter Angabe der mit dem Ablauf der Frist verbundenen Rechtsfolgen schriftlich abgelehnt hat." Nach § 21 "ist im Streitfall die Höhe des Schadens durch Sachverständige festzustellen" (Abs 1), wobei die nachfolgenden Abs 2 bis 6 nähere Vorschriften zu diesem Sachverständigenverfahren enthalten.Die Klägerin hat bei der beklagten Versicherung im Rahmen einer Bündelversicherung einen Transportversicherungsvertrag betreffend Transporte von Computern und Computerzubehör abgeschlossen, welchem ua die Allgemeinen Österreichischen Transportversicherungs- Bedingungen (AÖTB 1988 in der Fassung 1992; im Folgenden kurz: AÖTB) zugrundeliegen. Nach deren Paragraph 4, Absatz 2, leistet der Versicherer Ersatz für Verlust und Beschädigung ua als Folge von "Brand, Blitzschlag, Explosion" (Litera j,). Gemäß Paragraph 20, ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, "wenn der Anspruch auf Leistung bei Land- und Luftfrachttransporten nicht innerhalb von sechs Monaten" (Litera a,) geltend gemacht wird; "die Frist beginnt erst, nachdem der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber den erhobenen Anspruch unter Angabe der mit dem Ablauf der Frist verbundenen Rechtsfolgen schriftlich abgelehnt hat." Nach Paragraph 21, "ist im Streitfall die Höhe des Schadens durch Sachverständige festzustellen" (Absatz eins,), wobei die nachfolgenden Absatz 2 bis 6 nähere Vorschriften zu diesem Sachverständigenverfahren enthalten.

Die weiteren, von den Vorinstanzen zufolge der damaligen Prozessstandpunkte im Detail ebenfalls wiedergegebenen Bestimmungen der AÖTB bilden im Revisionsverfahren keinen Streitpunkt mehr, weshalb von ihrer Wiedergabe abgesehen werden kann.

Im November 1999 beauftragte die Klägerin die slowakische Speditionsfirma D***** mit dem Transport von 12.300 Kartons IDE-Wechselrahmen von Wien zu einer Empfängerfirma in Zilina-Slowakei; die genannte Speditionsfirma führte den Transport nicht selbst durch, sondern beauftragte hiemit ihrerseits den slowakischen Frachtführer K*****, Inh. Eugen K*****, als ausführenden Frachtführer. Dessen Fahrer stellte den LKW-Zug in der Nacht vom 3. und den 4. 11. 1999, ohne das Fahrzeug zu verlassen, auf einem Parkplatz bei einer Autobahnraststätte in Soporna (Slowakei) ab; während dieser Zeit brach im Bereich des Pritschenaufliegers aus letztlich nicht klärbarer Ursache ein Brand aus, wodurch (einschließlich der Löscharbeiten) das gesamte Transportgut zerstört wurde. Die Lieferantin der Klägerin hatte dieser für die Ware netto S 6,557.550,-- in Rechnung gestellt, die Klägerin ihrerseits ihrer Abnehmerin (Firma D-*****) S 7,213.335,-- netto.

Mit Schreiben vom 10. 12. 1999 lehnte die beklagte Partei - unter Hinweis auf eine Veruntreuungshandlung durch den Frachtführer, Verdacht der Brandstiftung zur Verdeckung der vorhergehenden Veruntreuung sowie Untauglichkeit des Transportmittels für den Transport von so hochwertigen Produkten samt Beiziehung eines nicht ordnungsgemäßen Frachtführers - den Eintritt in den Schadensfall ab und verwies gleichzeitig auf die Rechtsfolgen gemäß § 20 AÖTB, wonach sie von der Verpflichtung zur Leistung frei sei, wenn der Anspruch auf diese nicht innerhalb von sechs Monaten gerichtlich geltend gemacht werde. Ein Hinweis auf das in § 21 AÖTB vorgesehene Sachverständigenverfahren wurde indes nicht aufgenommen.Mit Schreiben vom 10. 12. 1999 lehnte die beklagte Partei - unter Hinweis auf eine Veruntreuungshandlung durch den Frachtführer, Verdacht der Brandstiftung zur Verdeckung der vorhergehenden Veruntreuung sowie Untauglichkeit des Transportmittels für den Transport von so hochwertigen Produkten samt Beiziehung eines nicht ordnungsgemäßen Frachtführers - den Eintritt in den Schadensfall ab und verwies gleichzeitig auf die Rechtsfolgen gemäß Paragraph 20, AÖTB, wonach sie von der Verpflichtung zur Leistung frei sei, wenn der Anspruch auf diese nicht innerhalb von sechs Monaten gerichtlich geltend gemacht werde. Ein Hinweis auf das in Paragraph 21, AÖTB vorgesehene Sachverständigenverfahren wurde indes nicht aufgenommen.

Mit der am 9. 6. 2000 (sohin noch innerhalb dieser Frist) überreichten Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass die beklagte Partei schuldig sei, der klagenden Partei im Rahmen der Transportversicherung aus dem Versicherungsvertrag den Versicherungsschutz für den Schaden auf Grund der Zerstörung des im Einzelnen bezeichneten Ladegutes am 4. 11. 1999 auf dem Parkplatz bei der Raststätte in der Slowakei sowie aller sonstigen aus dem Versicherungsvertrag zu zahlenden Nebenleistungen zu gewähren. Da die beklagte Partei das Klagebegehren dem Grunde nach abgelehnt und die Höhe nicht außer Streit gestellt habe, jedoch ein Sachverständigenverfahren noch nicht durchgeführt worden sei, sei der Leistungsanspruch noch nicht fällig.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und wendete - soweit im Revisionsverfahren noch von Wesentlichkeit - ein, durch ihre vorbehaltlose und endgültige Ablehnung des Eintrittes in den Schadensfall sei die Fälligkeit des von der Klägerin behaupteten Anspruches sofort eingetreten und die Leistungsklage möglich gewesen.

Mit Schriftsatz vom 23. 1. 2001 "dehnte" die Klägerin für den Fall, dass ihrem Feststellungsbegehren als Hauptbegehren nicht Folge gegeben werden sollte, ihr Klagebegehren auf ein Eventualbegehren, gerichtet auf Zahlung von S 7,213.305,-- (gemeint wohl: S 7,213.335,--) samt 5 % Zinsen seit 19. 1. 2001 aus. Die beklagte Partei sprach sich gegen die Zulassung dieser Klageänderung aus.

Das Erstgericht sprach - im Rahmen seines Urteiles - zunächst beschlussmäßig aus, dass die Klageänderung zugelassen werde und gab im Übrigen dem Feststellungsbegehren statt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es das auf Feststellung gerichtete Hauptbegehren abwies, die beklagte Partei jedoch im Sinne des hilfsweise gestellten Leistungsbegehrens zur Leistung von EUR 524.211,32 samt Staffelzinsen verurteilte und weiters aussprach, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Zur allein noch strittigen Frage des wechselseitigen Verhältnisses der beiden Klagebegehren (Feststellung bzw Leistung) führte es rechtlich zusammengefasst aus, dass - zum Unterschied etwa zu Art 11 Abs 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherungen (ABS), wonach die Feststellung von Schadenshöhe und -ursache durch einen Sachverständigen bloß verlangt werden könne (also fakultativ sei) - in einem Bedingungsfall wie hier dem bloßen (auch vorbehaltlosen) Ablehnen des Eintrittes in den Schadensfall und Nichtverlangen eines Sachverständigenverfahrens durch den Versicherer die Erklärungsbedeutung eines schlüssigen Verzichtes auf das Sachverständigenverfahren nicht beizumessen sei und damit auch die Fälligkeit der Versicherungsleistung mit der Wirkung, dass bereits Leistungsklage erhoben werden könnte, noch nicht eintrete. Vielmehr könne sich der Versicherer in einem solchen Fall auch noch im Prozess darauf berufen, dass zur Anspruchshöhe ein Sachverständigenverfahren vereinbart sei und gegen die erhobene Leistungsklage erfolgreich mangelnde Fälligkeit einwenden. Da jedoch der Versicherer gemäß § 20 AÖTB von der Verpflichtung zur Leistung frei sei, wenn der Versicherungsnehmer den Anspruch nicht innerhalb von sechs Monaten ab qualifizierter Ablehnung geltend mache, bleibe dem Versicherungsnehmer nur die Feststellungsklage, um einerseits der Präklusion seines Anspruches und andererseits dem allfälligen Einwand mangelnder Fälligkeit vorzubeugen. Als "Zwischenergebnis" sei daher festzustellen, dass ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung zunächst jedenfalls gegeben und die Feststellungsklage sohin zulässig gewesen sei. Nachdem die beklagte Partei erst in einem späteren Schriftsatz vorgebracht habe, der von der Klägerin behauptete Anspruch sei bereits fällig und hätte demgemäß bereits Leistungsklage eingebracht werden können, habe sie jedoch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie (nunmehr) auf die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens verzichte, sodass auch erst ab diesem Zeitpunkt - unter dem Gesichtspunkt der Fälligkeit - ein Leistungsbegehren mit Aussicht auf Erfolg habe erhoben werden können (was von der Klägerin allerdings bloß durch Erhebung eines diesbezüglichen Eventualbegehrens geschehen sei). Ein "vernünftiger Grund" für die Aufrechterhaltung des Feststellungsbegehrens bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz sei jedenfalls "nicht ersichtlich", sodass dieses wegen Wegfalles des rechtlichen Interesses abzuweisen gewesen sei. Da die Umwandlung desselben in ein Leistungsbegehren stets eine Klageänderung darstelle, die beklagte Partei jedoch, bevor sie sich dagegen ausgesprochen habe bereits zur Sache vorgetragen und sich in den Streit eingelassen habe, sei diese Klageänderung jedenfalls zulässig geworden und demgemäß - in Bejahung des sonstigen Anspruchsgrundes (Versicherungsfalles) und der Anspruchshöhe (welche beide im Revisionsverfahren nicht mehr strittig sind, sodass sich eine Wiedergabe auch der diesbezüglichen rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichtes erübrigt) - dem Zahlungsbegehren samt den begehrten gesetzlichen Zinsen in vollem Umfang stattzugeben.Zur allein noch strittigen Frage des wechselseitigen Verhältnisses der beiden Klagebegehren (Feststellung bzw Leistung) führte es rechtlich zusammengefasst aus, dass - zum Unterschied etwa zu Artikel 11, Absatz eins, der Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherungen (ABS), wonach die Feststellung von Schadenshöhe und -ursache durch einen Sachverständigen bloß verlangt werden könne (also fakultativ sei) - in einem Bedingungsfall wie hier dem bloßen (auch vorbehaltlosen) Ablehnen des Eintrittes in den Schadensfall und Nichtverlangen eines Sachverständigenverfahrens durch den Versicherer die Erklärungsbedeutung eines schlüssigen Verzichtes auf das Sachverständigenverfahren nicht beizumessen sei und damit auch die Fälligkeit der Versicherungsleistung mit der Wirkung, dass bereits Leistungsklage erhoben werden könnte, noch nicht eintrete. Vielmehr könne sich der Versicherer in einem solchen Fall auch noch im Prozess darauf berufen, dass zur Anspruchshöhe ein Sachverständigenverfahren vereinbart sei und gegen die erhobene Leistungsklage erfolgreich mangelnde Fälligkeit einwenden. Da jedoch der Versicherer gemäß Paragraph 20, AÖTB von der Verpflichtung zur Leistung frei sei, wenn der Versicherungsnehmer den Anspruch nicht innerhalb von sechs Monaten ab qualifizierter Ablehnung geltend mache, bleibe dem Versicherungsnehmer nur die Feststellungsklage, um einerseits der Präklusion seines Anspruches und andererseits dem allfälligen Einwand mangelnder Fälligkeit vorzubeugen. Als "Zwischenergebnis" sei daher festzustellen, dass ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung zunächst jedenfalls gegeben und die Feststellungsklage sohin zulässig gewesen sei. Nachdem die beklagte Partei erst in einem späteren Schriftsatz vorgebracht habe, der von der Klägerin behauptete Anspruch sei bereits fällig und hätte demgemäß bereits Leistungsklage eingebracht werden können, habe sie jedoch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie (nunmehr) auf die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens verzichte, sodass auch erst ab diesem Zeitpunkt - unter dem Gesichtspunkt der Fälligkeit - ein Leistungsbegehren mit Aussicht auf Erfolg habe erhoben werden können (was von der Klägerin allerdings bloß durch Erhebung eines diesbezüglichen Eventualbegehrens geschehen sei). Ein "vernünftiger Grund" für die Aufrechterhaltung des Feststellungsbegehrens bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz sei jedenfalls "nicht ersichtlich", sodass dieses wegen Wegfalles des rechtlichen Interesses abzuweisen gewesen sei. Da die Umwandlung desselben in ein Leistungsbegehren stets eine Klageänderung darstelle, die beklagte Partei jedoch, bevor sie sich dagegen ausgesprochen habe bereits zur Sache vorgetragen und sich in den Streit eingelassen habe, sei diese Klageänderung jedenfalls zulässig geworden und demgemäß - in Bejahung des sonstigen Anspruchsgrundes (Versicherungsfalles) und der Anspruchshöhe (welche beide im Revisionsverfahren nicht mehr strittig sind, sodass sich eine Wiedergabe auch der diesbezüglichen rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichtes erübrigt) - dem Zahlungsbegehren samt den begehrten gesetzlichen Zinsen in vollem Umfang stattzugeben.

Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob es im Fall des § 21 Abs 1 AÖTB an einem rechtlichen Feststellungsinteresse mangle, wenn der Versicherer die Erbringung der Leistung schon dem Grunde nach abgelehnt und auch der Versicherungsnehmer vor Einbringung der Feststellungsklage kein Sachverständigenverfahren eingeleitet habe, soweit überblickbar nicht vorliege; bei Verneinung eines Feststellungsinteresses zum Zeitpunkt der Klageeinbringung wäre das nachträglich in eventu erhobene Leistungsbegehren allenfalls gemäß § 20 AÖTB verfristet.Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob es im Fall des Paragraph 21, Absatz eins, AÖTB an einem rechtlichen Feststellungsinteresse mangle, wenn der Versicherer die Erbringung der Leistung schon dem Grunde nach abgelehnt und auch der Versicherungsnehmer vor Einbringung der Feststellungsklage kein Sachverständigenverfahren eingeleitet habe, soweit überblickbar nicht vorliege; bei Verneinung eines Feststellungsinteresses zum Zeitpunkt der Klageeinbringung wäre das nachträglich in eventu erhobene Leistungsbegehren allenfalls gemäß Paragraph 20, AÖTB verfristet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung abzuändern.

Die klagende Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in welcher beantragt wird, dem Rechtsmittel der Gegnerin keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Als einzigen Anfechtungspunkt - neben einer "lediglich der Vollständigkeit halber" vorgebrachten Rüge auch dahingehend, dass sich die beklagte Partei (entgegen der Annahme des Gerichtes zweiter Instanz) sehr wohl rechtzeitig gegen die Klageänderung ausgesprochen habe, worauf jedoch schon deshalb seitens des Obersten Gerichtshofes nicht näher einzugehen ist, weil hinsichtlich der von beiden Instanzen erfolgten Zulassung der "Klageänderung" eine bestätigende Entscheidung im Sinne des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vorliegt und damit ein weiterer Rechtszug an das Höchstgericht insoweit verschlossen ist - moniert die Revisionswerberin, dass durch ihre "kategorische, vorbehaltlose und endgültige" Ablehnung, aus dem Schadensfall Leistungen zu erbringen, die Fälligkeit einer der Klägerin allenfalls zustehenden solchen Leistung sofort eingetreten und ein Feststellungsbegehren unzulässig geworden sei; das erst mit Schriftsatz vom 23. 1. 2001 gestellte klageändernde Eventualbegehren sei daher gemäß § 20 AÖTB verfristet, zumal die Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 10. 12. 1999 bereits ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sei.Als einzigen Anfechtungspunkt - neben einer "lediglich der Vollständigkeit halber" vorgebrachten Rüge auch dahingehend, dass sich die beklagte Partei (entgegen der Annahme des Gerichtes zweiter Instanz) sehr wohl rechtzeitig gegen die Klageänderung ausgesprochen habe, worauf jedoch schon deshalb seitens des Obersten Gerichtshofes nicht näher einzugehen ist, weil hinsichtlich der von beiden Instanzen erfolgten Zulassung der "Klageänderung" eine bestätigende Entscheidung im Sinne des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vorliegt und damit ein weiterer Rechtszug an das Höchstgericht insoweit verschlossen ist - moniert die Revisionswerberin, dass durch ihre "kategorische, vorbehaltlose und endgültige" Ablehnung, aus dem Schadensfall Leistungen zu erbringen, die Fälligkeit einer der Klägerin allenfalls zustehenden solchen Leistung sofort eingetreten und ein Feststellungsbegehren unzulässig geworden sei; das erst mit Schriftsatz vom 23. 1. 2001 gestellte klageändernde Eventualbegehren sei daher gemäß Paragraph 20, AÖTB verfristet, zumal die Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 10. 12. 1999 bereits ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sei.

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof folgendes erwogen:

Die Entscheidung des Berufungsgerichtes steht mit der Rechtsprechung des versicherungsrechtlichen Fachsenates des Höchstgerichtes im Einklang, sodass gemäß § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO grundsätzlich darauf verwiesen werden kann. In diesem Sinne hat der erkennende Senat zunächst bereits mehrfach ausgesprochen, dass ein Versicherungsnehmer dann, wenn eine Partei ein Sachverständigenverfahren verlangt, mangels Fälligkeit der Entschädigung auf die Klage auf Feststellung der Deckungspflicht verwiesen ist und (noch) nicht Leistungsklage erheben kann (RIS-Justiz RS0080471; 7 Ob 18/02a = VersR 2003, 1019). Der Versicherer kann dabei auf die Einrede des Sachverständigenverfahrens verzichten, indem er dieses - speziell im Fall, dass die maßgebliche Bedingungslage ein solches nur fakultativ vorsieht - nicht "verlangt" (RIS-Justiz RS0081393); ein solcher Verzicht kann auch schlüssig erfolgen (7 Ob 24/94 = VersR 1995, 607; 7 Ob 164/98p = VersR 2000, 82), allerdings ist hiebei ein strenger Maßstab anzulegen (RIS-Justiz RS0014570). Unterlässt er dies vor Klagseinbringung und wird statt dessen die Versicherungsleistung vom Versicherer dem Grunde nach sogleich abgelehnt, kann er im Zivilverfahren nicht mehr unter Hinweis auf das Recht auf ein solches (fakultatives) Sachverständigenverfahren mangelnde Fälligkeit geltend machen; das vorprozessuale Verhalten des Versicherers darf nämlich beim Versicherungsnehmer nicht das Vertrauen erwecken, eine Entschädigungsleistung werde jedenfalls nicht an der fehlenden Durchführung eines Sachverständigenverfahrens scheitern (RIS-Justiz RS0080481).Die Entscheidung des Berufungsgerichtes steht mit der Rechtsprechung des versicherungsrechtlichen Fachsenates des Höchstgerichtes im Einklang, sodass gemäß Paragraph 510, Absatz 3, zweiter Satz ZPO grundsätzlich darauf verwiesen werden kann. In diesem Sinne hat der erkennende Senat zunächst bereits mehrfach ausgesprochen, dass ein Versicherungsnehmer dann, wenn eine Partei ein Sachverständigenverfahren verlangt, mangels Fälligkeit der Entschädigung auf die Klage auf Feststellung der Deckungspflicht verwiesen ist und (noch) nicht Leistungsklage erheben kann (RIS-Justiz RS0080471; 7 Ob 18/02a = VersR 2003, 1019). Der Versicherer kann dabei auf die Einrede des Sachverständigenverfahrens verzichten, indem er dieses - speziell im Fall, dass die maßgebliche Bedingungslage ein solches nur fakultativ vorsieht - nicht "verlangt" (RIS-Justiz RS0081393); ein solcher Verzicht kann auch schlüssig erfolgen (7 Ob 24/94 = VersR 1995, 607; 7 Ob 164/98p = VersR 2000, 82), allerdings ist hiebei ein strenger Maßstab anzulegen (RIS-Justiz RS0014570). Unterlässt er dies vor Klagseinbringung und wird statt dessen die Versicherungsleistung vom Versicherer dem Grunde nach sogleich abgelehnt, kann er im Zivilverfahren nicht mehr unter Hinweis auf das Recht auf ein solches (fakultatives) Sachverständigenverfahren mangelnde Fälligkeit geltend machen; das vorprozessuale Verhalten des Versicherers darf nämlich beim Versicherungsnehmer nicht das Vertrauen erwecken, eine Entschädigungsleistung werde jedenfalls nicht an der fehlenden Durchführung eines Sachverständigenverfahrens scheitern (RIS-Justiz RS0080481).

Im versicherungsrechtlichen Fachschrifttum hat sich vor allem Garger in seiner Monografie "Das Sachverständigenverfahren im Versicherungsvertragsrecht" (2001) ausführlich mit diesem Thema (auch rechtsvergleichend zur deutschen Rechtslage) beschäftigt. Auch der genannte Autor folgt diesem (herrschenden) Judikaturmeinungsstand und bejaht einen (konkludenten) Verzicht des Versicherers grundsätzlich immer dann, wenn der Anspruch des Versicherungsnehmers - wie auch hier - durch den Versicherer vorbehaltlos qualifiziert nach § 12 Abs 3 VersVG durch Klagsfristsetzung abgelehnt wurde (insb aaO 73, 78 und 82), sodass mit Zugang des Ablehnungsschreibens die Präklusivfrist zu laufen beginnt und der Versicherungsnehmer sofort Leistungsklage einbringen kann; allerdings sei auch eine Feststellungsklage als ausreichend zu erachten, die Ausschlussfrist zu unterbrechen (aaO 78). Ein einmal abgegebener Verzicht könne auch nicht durch ein nachträgliches Verlangen gegenstandslos (rückgängig) gemacht werden (aaO 79; 7 Ob 32/88 = VersR 1989, 940); lediglich in einem "einfach begründeten Ablehnungsschreiben ohne Fristsetzung" sei noch kein Verzicht des Versicherers zu erblicken (aaO 81 f) - wovon hier jedoch schon nach dem eindeutigen und klaren Inhalt des Ablehnungsschreibens Beilage E iVm den diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanzen hieraus nicht ausgegangen werden kann. Dies hat auch für das Sachverständigenverfahren in der Transportversicherung zu gelten, welches im Übrigen von der Besonderheit gekennzeichnet ist, sich ausschließlich auf die Höhe des Schadens zu beziehen (Art 21 Abs 1 AÖTB; Garger, aaO 204 ff).Im versicherungsrechtlichen Fachschrifttum hat sich vor allem Garger in seiner Monografie "Das Sachverständigenverfahren im Versicherungsvertragsrecht" (2001) ausführlich mit diesem Thema (auch rechtsvergleichend zur deutschen Rechtslage) beschäftigt. Auch der genannte Autor folgt diesem (herrschenden) Judikaturmeinungsstand und bejaht einen (konkludenten) Verzicht des Versicherers grundsätzlich immer dann, wenn der Anspruch des Versicherungsnehmers - wie auch hier - durch den Versicherer vorbehaltlos qualifiziert nach Paragraph 12, Absatz 3, VersVG durch Klagsfristsetzung abgelehnt wurde (insb aaO 73, 78 und 82), sodass mit Zugang des Ablehnungsschreibens die Präklusivfrist zu laufen beginnt und der Versicherungsnehmer sofort Leistungsklage einbringen kann; allerdings sei auch eine Feststellungsklage als ausreichend zu erachten, die Ausschlussfrist zu unterbrechen (aaO 78). Ein einmal abgegebener Verzicht könne auch nicht durch ein nachträgliches Verlangen gegenstandslos (rückgängig) gemacht werden (aaO 79; 7 Ob 32/88 = VersR 1989, 940); lediglich in einem "einfach begründeten Ablehnungsschreiben ohne Fristsetzung" sei noch kein Verzicht des Versicherers zu erblicken (aaO 81 f) - wovon hier jedoch schon nach dem eindeutigen und klaren Inhalt des Ablehnungsschreibens Beilage E in Verbindung mit den diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanzen hieraus nicht ausgegangen werden kann. Dies hat auch für das Sachverständigenverfahren in der Transportversicherung zu gelten, welches im Übrigen von der Besonderheit gekennzeichnet ist, sich ausschließlich auf die Höhe des Schadens zu beziehen (Artikel 21, Absatz eins, AÖTB; Garger, aaO 204 ff).

Daraus folgt, dass die klagende Partei - in Übereinstimmung mit den daraus gezogenen Schlussfolgerungen des Berufungsgerichtes - zur Vermeidung des Rechtsverlustes zufolge Versäumnis der kurzen Klagefrist nach § 20 lit a AÖTB nach Zukommen des (qualifizierten) Ablehnungsschreibens der beklagten Partei jedenfalls zur Klageführung berechtigt (und auch gehalten) war. Wenn sie - angesichts der Bedingungslage und mangels eines (wie in der Klage zutreffend ausgeführt) Anerkenntnisses (Außerstreitstellung) der beklagten Partei zur Klagehöhe und damit von einem von der beklagten Partei gemäß § 21 AÖTB noch (durchaus realistischer Weise) zu beanspruchenden Sachverständigenverfahren ausgehend - zunächst nur ein Feststellungsbegehren erhob (vgl hiezu auch etwa 7 Ob 178/65 = VersE 312 und 7 Ob 34/70 = VersE 479), so ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, jedenfalls dann (auch) ein Leistungsbegehren in das Verfahren ab jenem Zeitpunkt eingebracht zu haben, als die beklagte Partei ihrerseits durch die Behauptung "gegebener Fälligkeit" und damit der Möglichkeit und Zulässigkeit (bereits) einer Leistungs- statt bloßer Feststellungsklage (vorbereitender Schriftsatz ON 6) - selbst unter Zugrundelegung eines strengen Maßstabes (§ 863 ABGB) - jedenfalls konkludent auf die Durchführung eines ihr nach § 21 AÖTB zustehenden Sachverständigenverfahrens (zur Höhe) verzichtete. Ob die beklagte Partei diesem Umstand durch Austausch des Feststellungs- in ein Leistungsbegehren oder (wie hier) - offenbar aus anwaltlicher Vorsicht - durch Stellung eines diesbezüglichen Eventualbegehrens Rechnung trug, muss letztlich als verfahrensmäßig gleichwertig erachtet werden. Soweit die Revisionswerberin ihre eigenen prozessualen Erklärungen in den zitierten erstinstanzlichen Schriftsätzen nunmehr anders darzustellen versucht, weicht sie in unzulässiger Weise von der maßgeblichen Aktenlage ab.Daraus folgt, dass die klagende Partei - in Übereinstimmung mit den daraus gezogenen Schlussfolgerungen des Berufungsgerichtes - zur Vermeidung des Rechtsverlustes zufolge Versäumnis der kurzen Klagefrist nach Paragraph 20, Litera a, AÖTB nach Zukommen des (qualifizierten) Ablehnungsschreibens der beklagten Partei jedenfalls zur Klageführung berechtigt (und auch gehalten) war. Wenn sie - angesichts der Bedingungslage und mangels eines (wie in der Klage zutreffend ausgeführt) Anerkenntnisses (Außerstreitstellung) der beklagten Partei zur Klagehöhe und damit von einem von der beklagten Partei gemäß Paragraph 21, AÖTB noch (durchaus realistischer Weise) zu beanspruchenden Sachverständigenverfahren ausgehend - zunächst nur ein Feststellungsbegehren erhob vergleiche hiezu auch etwa 7 Ob 178/65 = VersE 312 und 7 Ob 34/70 = VersE 479), so ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, jedenfalls dann (auch) ein Leistungsbegehren in das Verfahren ab jenem Zeitpunkt eingebracht zu haben, als die beklagte Partei ihrerseits durch die Behauptung "gegebener Fälligkeit" und damit der Möglichkeit und Zulässigkeit (bereits) einer Leistungs- statt bloßer Feststellungsklage (vorbereitender Schriftsatz ON 6) - selbst unter Zugrundelegung eines strengen Maßstabes (Paragraph 863, ABGB) - jedenfalls konkludent auf die Durchführung eines ihr nach Paragraph 21, AÖTB zustehenden Sachverständigenverfahrens (zur Höhe) verzichtete. Ob die beklagte Partei diesem Umstand durch Austausch des Feststellungs- in ein Leistungsbegehren oder (wie hier) - offenbar aus anwaltlicher Vorsicht - durch Stellung eines diesbezüglichen Eventualbegehrens Rechnung trug, muss letztlich als verfahrensmäßig gleichwertig erachtet werden. Soweit die Revisionswerberin ihre eigenen prozessualen Erklärungen in den zitierten erstinstanzlichen Schriftsätzen nunmehr anders darzustellen versucht, weicht sie in unzulässiger Weise von der maßgeblichen Aktenlage ab.

Ihrer Revision war damit keine Folge zu geben. Die Höhe des Klagezuspruches wird hierin nicht (mehr) bekämpft und ist daher vom Obersten Gerichtshof demgemäß nicht weiter einer Prüfung zu unterziehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.