TE OGH 2004/6/30 7Ob132/04v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Stefan Langer als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der L*****gmbH, *****, vertreten durch Dr. Kosesnik-Wehrle & Langer Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Richard S*****, vertreten durch Kubac, Svoboda, Kirchweger & Payer, Rechtsanwälte in Wien, wegen restl EUR 7.731,84 (Revisionsinteresse: EUR 5.133,72) sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 15. Dezember 2003, GZ 37 R 464/03i-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 5. August 2003, GZ 8 C 897/02g-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 374,76 (darin enthalten EUR 62,46 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage - an den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO) - auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage - an den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) - auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

Das Berufungsgericht begründete seinen (nachträglich abgeänderten) Zulässigkeitsausspruch damit, dass - soweit überschaubar - keine Rsp zur Frage vorliege, ob der Gläubiger nach erfolgloser Einreichung eines Schecks weitere Verfolgungshandlungen zu setzen habe, bevor er auf den Aussteller "zurückgreift".

Der Beklagte macht dazu in der (mit dem - erfolgreichen - Zulassungsantrag nach § 508 ZPO verbundenen) Revision geltend, das Berufungsgericht hätte auch angesichts der Feststellung, dass die Übergabe des BCI-Schecks nicht an zahlungsstatt sondern zahlungshalber erfolgt sei, das (restliche) Klagebegehren von EUR 5.133,72 abweisen müssen; insoweit sei es nämlich von der stRsp des Obersten Gerichtshofes abgewichen, die dem Gläubiger untersage, beliebig zwischen dem ursprünglich Geschuldeten und dem (an zahlungsstatt) Hingegebenenen zu wählen, sodass er erst nach erfolglosen bzw vergeblichen Versuchen (also einer ernstlichen Bemühung um die Eintreibung) auf die ursprüngliche Forderung zurückgreifen dürfe. Dazu beruft sich der Zulassungsantrag auf Reischauer in Rummel³ II/3 Rz 15 zu § 1414 ABGB und die dort zitierte Judikatur (zur zahlungshalber erfolgten Abtretung von Forderungen), wonach der Gläubiger jedoch ohnedies - wie die Revision selbst festhält - zwecklose Versuche nicht unternehmen muss (SZ 26/142).Der Beklagte macht dazu in der (mit dem - erfolgreichen - Zulassungsantrag nach Paragraph 508, ZPO verbundenen) Revision geltend, das Berufungsgericht hätte auch angesichts der Feststellung, dass die Übergabe des BCI-Schecks nicht an zahlungsstatt sondern zahlungshalber erfolgt sei, das (restliche) Klagebegehren von EUR 5.133,72 abweisen müssen; insoweit sei es nämlich von der stRsp des Obersten Gerichtshofes abgewichen, die dem Gläubiger untersage, beliebig zwischen dem ursprünglich Geschuldeten und dem (an zahlungsstatt) Hingegebenenen zu wählen, sodass er erst nach erfolglosen bzw vergeblichen Versuchen (also einer ernstlichen Bemühung um die Eintreibung) auf die ursprüngliche Forderung zurückgreifen dürfe. Dazu beruft sich der Zulassungsantrag auf Reischauer in Rummel³ II/3 Rz 15 zu Paragraph 1414, ABGB und die dort zitierte Judikatur (zur zahlungshalber erfolgten Abtretung von Forderungen), wonach der Gläubiger jedoch ohnedies - wie die Revision selbst festhält - zwecklose Versuche nicht unternehmen muss (SZ 26/142).

Im vorliegenden Fall steht dazu, wie die Revision selbst wiedergibt, fest,

- dass der genannte Scheck der späteren Gemeinschuldnerin vom Beklagten zur teilweisen Tilgung seiner Forderung übergeben wurde;

- dass dieser Scheck im Wege des Verrechnungsverkehrs über den Barterpool der BCI Barter Clearing & Information GmbH (im Folgenden: BCI-GmbH), der beide Parteien angehörten, von der Gemeinschuldnerin einzulösen und ihrem Verrechnungskonto zuzuschreiben war,

- dass der Scheck auch eingereicht wurde,

- dass jedoch weder eine Gutbuchung noch eine Reaktion dahingehend erfolgte, auf dem BCI-Konto des Beklagten sei keine ausreichende Deckung vorhanden, und

- dass die Gemeinschuldnerin die Gutbuchung nicht urgierte, sondern die Angelegenheit aus den Augen verlor.

In dieser Konstellation muss der vom Beklagten vermisste Versuch der Gemeinschuldnerin, die ihr vom Schuldner "übertragene" Forderung (!) einzuziehen aber jedenfalls als zwecklos angesehen werden:

Ein Scheck ist zwar kein gesetzliches Zahlungsmittel (SZ 61/59 mwN), aber gängiges Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; durch die Begebung des Schecks ermächtigt der Aussteller die bezogene Bank, zu Lasten seines Guthabens an den Schecknehmer einen bestimmte Geldsumme zu zahlen (1 Ob 112/01d mwN), wobei der Scheck im Zweifel nur zahlungshalber gegeben wird (RIS-Justiz RS00033207; Reischauer in Rummel³ II/3 Rz 13 zu § 1414 ABGB). Er unterliegt als besonders ausgestaltetes Rechtsinstitut, dem das gesetzliche Modell der Anweisung zugrunde liegt (Ertl in Rummel³ II/3 Rz 5 zu § 1400 ABGB), wertpapierrechtlichen Bestimmungen, von denen hier insb dem Akzeptverbot (Art 4 SchG) Bedeutung zukommt.Ein Scheck ist zwar kein gesetzliches Zahlungsmittel (SZ 61/59 mwN), aber gängiges Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; durch die Begebung des Schecks ermächtigt der Aussteller die bezogene Bank, zu Lasten seines Guthabens an den Schecknehmer einen bestimmte Geldsumme zu zahlen (1 Ob 112/01d mwN), wobei der Scheck im Zweifel nur zahlungshalber gegeben wird (RIS-Justiz RS00033207; Reischauer in Rummel³ II/3 Rz 13 zu Paragraph 1414, ABGB). Er unterliegt als besonders ausgestaltetes Rechtsinstitut, dem das gesetzliche Modell der Anweisung zugrunde liegt (Ertl in Rummel³ II/3 Rz 5 zu Paragraph 1400, ABGB), wertpapierrechtlichen Bestimmungen, von denen hier insb dem Akzeptverbot (Artikel 4, SchG) Bedeutung zukommt.

Abgesehen davon, dass der Angewiesene auch sonst nicht verpflichtet ist, die Anweisung anzunehmen, weil er sich damit Einreden abschneiden würde (Ertl aaO Rz 1 zu § 1401), ist nach Art 4 SchG nämlich ein direkter Anspruch der Gemeinschuldnerin aus dem gegenständlichen Scheck gegenüber der Bank schon von vornherein ausgeschlossen; während das Vorliegen einer außerscheckrechtlichen Einlösungszusage, der das Akzeptverbot nicht entgegenstehen würde (RIS-Justiz RS0038605 [T1] = 1 Ob 548/92 = ÖBA 1993/384 [Koch]), weder behauptet noch festgestellt wurde.Abgesehen davon, dass der Angewiesene auch sonst nicht verpflichtet ist, die Anweisung anzunehmen, weil er sich damit Einreden abschneiden würde (Ertl aaO Rz 1 zu Paragraph 1401,), ist nach Artikel 4, SchG nämlich ein direkter Anspruch der Gemeinschuldnerin aus dem gegenständlichen Scheck gegenüber der Bank schon von vornherein ausgeschlossen; während das Vorliegen einer außerscheckrechtlichen Einlösungszusage, der das Akzeptverbot nicht entgegenstehen würde (RIS-Justiz RS0038605 [T1] = 1 Ob 548/92 = ÖBA 1993/384 [Koch]), weder behauptet noch festgestellt wurde.

Der Revisionswerber übersieht, dass sich die (dem Scheck zugrunde liegende) Anweisung auf Schuld dadurch von der Zession unterscheidet, dass der Anweisende seine Gläubigerposition behält und sie nicht auf den Empfänger überträgt, der erst mit der (allfälligen) Annahme durch den Angewiesenen eine (abstrakte) Forderung erhält (Ertl aaO). Es entspricht daher auch der Rsp des Obersten Gerichtshofes (vgl 1 Ob 112/01d), dass die Zession zahlungshalber, der Scheckbegebung durch den Schuldner nicht vergleichbar ist, weil sie - anders als ein Inhaberscheck - dem Schuldner des Abtretenden gegenüber eine Gläubigerstellung verschafft (RIS-Justiz RS0064539 [T3]) .Der Revisionswerber übersieht, dass sich die (dem Scheck zugrunde liegende) Anweisung auf Schuld dadurch von der Zession unterscheidet, dass der Anweisende seine Gläubigerposition behält und sie nicht auf den Empfänger überträgt, der erst mit der (allfälligen) Annahme durch den Angewiesenen eine (abstrakte) Forderung erhält (Ertl aaO). Es entspricht daher auch der Rsp des Obersten Gerichtshofes vergleiche 1 Ob 112/01d), dass die Zession zahlungshalber, der Scheckbegebung durch den Schuldner nicht vergleichbar ist, weil sie - anders als ein Inhaberscheck - dem Schuldner des Abtretenden gegenüber eine Gläubigerstellung verschafft (RIS-Justiz RS0064539 [T3]) .

Da der vom Beklagten geforderte Versuch der Betreibung (eines der Gemeinschuldnerin nicht zustehenden Anspruches) schon mangels Gläubigerstellung der Gemeinschuldnerin gegenüber der BCI-GmbH jedenfalls zwecklos war, kann ein Abweichen des Berufungsgerichtes von der zitierten (hier gar nicht anwendbaren) Rechtsprechung der Obersten Gerichtshofes somit jedenfalls nicht erblickt werden.

Mangels erheblicher, für die Entscheidung des Verfahrens relevanter Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision daher zurückzuweisen.Mangels erheblicher, für die Entscheidung des Verfahrens relevanter Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die Revision daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die klagende Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen; Revisionsinteresse ist jedoch nicht der ihrem Kostenverzeichnis zugrunde gelegte Betrag von EUR 6.312,87, sondern das in der Revision bekämpfte "Klagebegehren über den Betrag von EUR 5.133,72" (Seite 2 der Rechtsmittelschrift).Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO. Die klagende Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen; Revisionsinteresse ist jedoch nicht der ihrem Kostenverzeichnis zugrunde gelegte Betrag von EUR 6.312,87, sondern das in der Revision bekämpfte "Klagebegehren über den Betrag von EUR 5.133,72" (Seite 2 der Rechtsmittelschrift).