TE OGH 2004/7/1 2Ob128/04v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Eugen B*****, und mj. Norina Maria B*****, beide wohnhaft in *****, beide in Obsorge der Mutter Johanna B*****, ebendort, diese vertreten durch Mag. Wolfgang Vinatzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Vaters Eugen B*****, vertreten durch Dr. Josef Raffl, Rechtsanwalt in Bad Ischl, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 1. April 2004, GZ 21 R 42/04g-23, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Bad Ischl vom 22. Jänner 2004, GZ 1 P 188/02s-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichtes wird in Ansehung der bestätigenden Entscheidung betreffend Unterhaltsnachzahlung des Vaters ab 1. 1. 2000 bis 31. 1. 2003 in Höhe von EUR 7.555 für den mj. Eugen und EUR 6.911 für die mj. Norina Maria sowie für Jänner 2003 in Höhe von EUR 43 für den mj. Eugen und EUR 5 für die mj. Norina Maria aufgehoben und die Pflegschaftssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Begründung:

Die Ehe der seit Ende April 2002 getrennt lebenden Kindeseltern ist seit 19. 2. 2003 rechtskräftig geschieden (Scheidungsbeschluss gemäß § 55a EheG in ON 7). Die Obsorge für beide aus dieser Ehe stammenden minderjährigen Kinder kommt seither - zufolge pflegschaftsgerichtlich genehmigter Vereinbarung der Eltern (ON 7 iVm ON 13) - der Mutter allein zu.Die Ehe der seit Ende April 2002 getrennt lebenden Kindeseltern ist seit 19. 2. 2003 rechtskräftig geschieden (Scheidungsbeschluss gemäß § 55a EheG in ON 7). Die Obsorge für beide aus dieser Ehe stammenden minderjährigen Kinder kommt seither - zufolge pflegschaftsgerichtlich genehmigter Vereinbarung der Eltern (ON 7 in Verbindung mit ON 13) - der Mutter allein zu.

Bereits vor rechtskräftiger Beendigung des Scheidungsverfahrens hatte die Mutter für ihre Kinder ab 1. 1. 2003 (Präzisierung laut Schriftsatz ON 16) die Festsetzung monatlicher Unterhaltszahlungen von EUR 293 für den am 24. 8. 1992 geborenen Sohn Eugen und EUR 255 für die am 7. 5. 1995 geborene Tochter Norina Maria sowie die Auferlegung dreijährig zurückwirkender Unterhaltsrückstände (ab 1. 1. 2000 bis 31. 12. 2002) in Höhe von EUR 9.180 (für den Sohn) bzw EUR 7.812 (für die Tochter) begehrt. Im Rahmen des Scheidungsvergleiches erklärte sich der Vater zur Zahlung eines "angemessenen Unterhalts" bereit, dessen ziffernmäßige Bemessung dem Pflegschaftsgericht überlassen blieb. Im Rahmen einer bereits zuvor vom Pflegschaftsgericht mit ihm aufgenommenen Niederschrift hatte er sich bereit erklärt, für das Mädchen ab April 2003 monatlich EUR 221 und für den Sohn monatlich EUR 186 zu bezahlen (ON 3). Tatsächlich überweist er seither monatlich EUR 400 für beide Kinder (Schriftsatz der Mutter ON 16 aE).

Das Erstgericht verpflichtete den Vater beschlussmäßig zur Leistung einer Unterhaltsnachzahlung (für den Zeitraum 1. 1. 2000 bis 31. 12. 2002) unter Anrechnung einer bereits geleisteten Zahlung von EUR 1.125 je Kind in Höhe von EUR 7.555 für den Sohn und EUR 6.911 für die Tochter; weiters - unter Anrechnung einer Unterhaltszahlung von EUR 250 je Kind - für den Monat Jänner 2003 zur Nachzahlung von EUR 43 für den Sohn und EUR 5 für die Tochter sowie schließlich ab 1. 2. 2003 bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit der Kinder (insoweit rechtskräftig) zu monatlich EUR 293 für den Sohn und EUR 255 für die Tochter, jeweils zu Handen der Mutter. Die Mehrbegehren von EUR 1.625 (hinsichtlich Eugen) und EUR 901 (hinsichtlich Norina) für den Zeitraum 1. 1. 2000 bis 31. 12. 2002 und je EUR 250 für beide Kinder für den Monat Jänner 2003 wurden - unbekämpft und damit rechtskräftig - abgewiesen.

Das Erstgericht traf hiezu folgende zusammenfassende weitere Feststellungen:

Der vom 1. 1. 2000 bis 26. 4. 2002 mit Unterbrechungen bei der Firma T*****KG als Arbeiter beschäftigte Vater verdiente im Jahre 2000 (inklusive Sonderzahlungen und Zulagen, jedoch unter Ausklammerung der Hälfte der Diäten und der Hälfte der Schmutzzulage) im Monatsdurchschnitt netto S 19.478 (= EUR 1.415,52), 2001 S 20.270 (= EUR 1.473) und 2002 (bis zu seinem Ausscheiden) insgesamt EUR 4.827,19 netto. Vom 18. 1. 2002 bis 5. 2. 2002 bezog er vom AMS W***** ein tägliches Arbeitslosengeld von EUR 22,58 (zusammen EUR 429,02), sodann bis 29. 5. 2002 täglich EUR 25,49 inklusive drei Familienzuschläge (unter Abzug zweier Familienzuschläge für 33 Tage zusammen sohin EUR 735,57) bzw im Jahr 2002 insgesamt Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.164,59. Vom 1. 6. bis 26. 9. 2002 bezog er als Arbeiter bei der Firma C***** GmbH inklusive Sonderzahlungen, jedoch ohne Fahrtkosten und unter Ausklammerung der Hälfte der Taggelder netto EUR 4.800,58. Seit 30. 9. 2002 ist er bei der Firma P***** GmbH als Elektriker beschäftigt und verdiente dort bis 31. 12. 2002 unter Ausklammerung der Hälfte der Taggelder insgesamt netto EUR 4.907,80, sohin 2002 insgesamt im Monatsdurchschnitt netto EUR 1.307,35. 2003 betrug sein Einkommen (bis zum Erhebungsstichtag 30. 6.) monatlich durchschnittlich netto EUR 1.507,52. Der Vater hat darüber hinaus kein Vermögen und auch keine weiteren Sorgepflichten.

In rechtlicher Hinsicht ermittelte die Rechtspflegerin des Erstgerichtes rechnerisch unter Zugrundelegung der Prozentsatzmethode (17 bzw 15 % bis 31. 5. 2001, 19 bzw 16 % seither) die bereits wiedergegebenen Rückstands- und laufenden Beträge, wobei sie nur die in der Vergangenheit bereits geleisteten Geldzahlungen in Abzug brachte. Die Wohnungsmiete stelle keine Naturalleistung dar, weil sie nur das familienrechtliche Verhältnis zwischen den Ehegatten betreffe, von welchen das Kind das Mitbenützungsrecht der Wohnung ableite; die geltend gemachten Einkäufe seien derart geringfügig gewesen, dass sie deshalb nicht zu berücksichtigen seien (umgerechnet 2 EUR pro Kopf des Haushaltes).

Das Rekursgericht gab dem vom Vater lediglich in Ansehung des Unterhaltszuspruches bis 31. 1. 2003 erhobenen Rekurs nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen zur Geringfügigkeit der naturalen Unterhaltsleistungen (Lebensmittel, Kleidung, Schulsachen) als unbedenklich. Die Bezahlung von Wohnungsbenützungskosten (Betriebskosten, Reparaturen, Gas, Elektrizitätsgebühren, Telefongebühren, Fernsehgebühren etc) stelle zwar Naturalunterhalt eines Unterhaltspflichtigen für ein Kind dar, ebenfalls die Übergabe von Wirtschaftsgeld an die haushaltsführende Person einschließlich Taschengeld an das Kind selbst; derartige Leistungen seien aber weder behauptet noch festgestellt worden. Ob in den behaupteten Mietzinszahlungen von rund S 6.000 monatlich auch Betriebskosten enthalten gewesen seien oder nicht, gehe aus seinem Vorbringen in erster Instanz ebensowenig wie aus dem Rekursvorbringen hervor. Die zur Beschaffung oder Erhaltung der Ehewohnung erbrachten Aufwendungen des verfügungsberechtigten Ehegatten seien jedoch ausschließlich dem durch § 97 ABGB konkret geordneten familienrechtlichen Verhältnis zwischen den Ehegatten zuzurechnen. Naturalunterhalt an die Kinder werde hiedurch nicht geleistet; insbesondere seien Mietzinszahlungen des Unterhaltsverpflichteten für die auch vom anderen Elternteil und den Kindern bewohnte Ehewohnung nicht als auf den zu leistenden Geldunterhalt der Kinder anrechenbare Naturalleistungen anzusehen. Da der Vater während aufrechter Haushaltsgemeinschaft nur die Mietzinszahlungen (teilweise zur Hälfte, teilweise zur Gänze) geleistet und sonst keine ins Gewicht fallenden Natural- oder Geldleistungen an die Kinder erbracht habe, liege auch für die Zeit der aufrechten Haushaltsgemeinschaft eine Unterhaltsverletzung vor.

Der ordentliche Revisionsrekurs wurde für zulässig erklärt, weil aus der Entscheidung 6 Ob 230/01v geschlossen werden könnte, dass bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft vom Unterhaltspflichtigen gezahlter Mietzins bei der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit doch als Naturalunterhaltsleistung anzurechnen sei; außerdem werde die Rechtsprechung, dass Mietzinszahlungen für die Ehewohnung nicht als Naturalunterhaltsleistungen anzusehen seien, auch von Gitschthaler (Unterhaltsrecht, Rz 56) kritisiert, der darauf hinweise, dass sich infolge Wohnversorgung der Bedarf des Kindes verringere; es seien daher auch Mietzinszahlungen als Naturalunterhaltsleistungen für Kinder anrechenbar. Da es sich bei dieser Frage um eine in Unterhaltssachen häufig auftauchende handle, liege eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG vor.Der ordentliche Revisionsrekurs wurde für zulässig erklärt, weil aus der Entscheidung 6 Ob 230/01v geschlossen werden könnte, dass bei aufrechter Haushaltsgemeinschaft vom Unterhaltspflichtigen gezahlter Mietzins bei der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit doch als Naturalunterhaltsleistung anzurechnen sei; außerdem werde die Rechtsprechung, dass Mietzinszahlungen für die Ehewohnung nicht als Naturalunterhaltsleistungen anzusehen seien, auch von Gitschthaler (Unterhaltsrecht, Rz 56) kritisiert, der darauf hinweise, dass sich infolge Wohnversorgung der Bedarf des Kindes verringere; es seien daher auch Mietzinszahlungen als Naturalunterhaltsleistungen für Kinder anrechenbar. Da es sich bei dieser Frage um eine in Unterhaltssachen häufig auftauchende handle, liege eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG vor.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, "das noch offene Unterhaltsbegehren zur Gänze abzuweisen"; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die unterhaltsberechtigten Kinder haben von der ihnen eröffneten Möglichkeit, zum Rechtsmittel einen Äußerungsschriftsatz einzubringen, Gebrauch gemacht; in der erstatteten "Revisionsrekursbeantwortung" wird primär der Antrag gestellt, das gegnerische Rechtsmittel mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird zunächst gerügt, dass die Feststellung des Erstgerichtes über die Geringfügigkeit seiner (über die Miete hinaus erbrachten) Naturalleistungen samt der hiefür herangezogenen Aussage seiner Stieftochter Barbara "falsch" sei. Damit wird jedoch (nur) die Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft, welcher Rechtsmittelgrund freilich mittels Revisionsrekurses nicht mehr geltend gemacht werden kann (§ 15 AußStrG); der Oberste Gerichtshof ist insoweit keine Tatsachen-, sondern ausschließlich Rechtsinstanz (Mayr/Fucik, Verfahren außer Streitsachen² 72; zuletzt 6 Ob 230/01v). Angesichts des vom Erstgericht (auch unter Einbindung seiner Person etwa im Zusammenhang mit Aufforderungen zu Stellungnahmen) abgeführten Beweisverfahrens liegt auch sonst - wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat - keine dem Rekursgericht (im Rechtsmittel mehrfach unrichtig: Berufungsgericht) anzulastende relevante Mangelhaftigkeit im Sinne des § 15 Z 2 AußStrG vor (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 3 dritter Satz ZPO).Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird zunächst gerügt, dass die Feststellung des Erstgerichtes über die Geringfügigkeit seiner (über die Miete hinaus erbrachten) Naturalleistungen samt der hiefür herangezogenen Aussage seiner Stieftochter Barbara "falsch" sei. Damit wird jedoch (nur) die Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft, welcher Rechtsmittelgrund freilich mittels Revisionsrekurses nicht mehr geltend gemacht werden kann (§ 15 AußStrG); der Oberste Gerichtshof ist insoweit keine Tatsachen-, sondern ausschließlich Rechtsinstanz (Mayr/Fucik, Verfahren außer Streitsachen² 72; zuletzt 6 Ob 230/01v). Angesichts des vom Erstgericht (auch unter Einbindung seiner Person etwa im Zusammenhang mit Aufforderungen zu Stellungnahmen) abgeführten Beweisverfahrens liegt auch sonst - wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat - keine dem Rekursgericht (im Rechtsmittel mehrfach unrichtig: Berufungsgericht) anzulastende relevante Mangelhaftigkeit im Sinne des § 15 Z 2 AußStrG vor (§ 16 Abs 4 AußStrG in Verbindung mit § 510 Abs 3 dritter Satz ZPO).

Unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (§ 15 Z 4 AußStrG) wird moniert, dass der Rechtsmittelwerber (während aufrechter Hausgemeinschaft) an "reiner" Miete S 5.000, darüber hinaus aber "großteils" Zahlungen von S 5.800 bzw S 6.000 bzw EUR 436,04 geleistet habe, welche als Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter unabhängig von der Wertung durch den anderen Ehepartner anspruchmindernd auf seinen Unterhaltsrückstand anzurechnen seien, da sie den Bedarf der Kinder entsprechend gemindert hätten. Im Übrigen sei es Aufgabe der Unterhaltswerber (also der Kinder) gewesen, zu beweisen, dass er (der Vater) während aufrechter Haushaltsgemeinschaft keine oder nur unzureichende Unterhaltsleistungen erbracht habe, wofür aber nur "vage Behauptungen und faktisch keine Beweise" vorlägen.

Hiezu ist Folgendes zu erwidern:

Strittig ist nur mehr die Frage der Anrechnung geleisteter Mietzahlungen, nicht hingegen die von den Vorinstanzen ermittelte und zugrunde gelegte Unterhaltsbemessungsgrundlage samt laufender Unterhaltspflicht ab 1. 2. 2003 für die Zukunft bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit der Kinder.

Seit der Entscheidung des verstärkten Senates 6 Ob 544/87 = SZ 61/143 entspricht es der Rechtsprechung, dass Unterhaltsansprüche innerhalb der Verjährungsfrist des § 1480 ABGB grundsätzlich auch für die Vergangenheit gestellt werden können (RIS-Justiz RS0034969). Bei einem (solchen) Begehren auf rückwirkende Unterhaltsverpflichtung sind nur in der Vergangenheit erbrachte (bei Folgebemessungen aufgrund eines Erhöhungsantrages, den Geldtitel übersteigende) Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter unterhaltsmindernd anzurechnen, und zwar unabhängig von der Zustimmung des anderen Elternteils (6 Ob 230/01v mwN). Naturalunterhalt ist dabei die unmittelbare Befriedigung der angemessenen Kindesbedürfnisse durch Sachleistungen oder Dienstleistungen, die der Unterhaltspflichtige selbst erbringt oder deren Erbringung durch Dritte er bezahlt; die Bezahlung von Wohnungsbenützungskosten (Betriebskosten, Reparaturen, Gas, Elektrizitäts-, Telefon-, Fernsehgebühren etc) stellt Naturalunterhalt der Unterkunftgewährung an das Kind dar; auch durch Übergabe von Wirtschaftsgeld an die haushaltsführende Person wird Naturalunterhalt für das Kind geleistet; zum Naturalunterhalt gehört auch ein dem Kindesalter und den elterlichen Lebensverhältnissen angemessenes Taschengeld (nochmals 6 Ob 230/01v; RIS-Justiz RS0116145; idS auch 2 Ob 259/00b; vgl auch RIS-Justiz RS0047457). Es entspricht aber auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass - zur Aufrechterhaltung des Anspruches nach § 97 ABGB gegenüber dem anderen (unterhaltsberechtigten) Ehegatten geleistete - Aufwendungen zur Beschaffung und Erhaltung der Ehewohnung ausschließlich dieses familienrechtliche Verhältnis zwischen den Ehegatten betreffen, wobei die Kinder allenfalls ein Mitbenützungsrecht vom in der Ehewohnung verbliebenen (und auf diese angewiesenen) Ehegatten ableiten (können), ihnen gegenüber jedoch Naturalunterhalt im zuvor definierten Sinne und Umfang damit nicht geleistet wird (RIS-Justiz RS0009551; 2 Ob 1/01p = SZ 74/12).Seit der Entscheidung des verstärkten Senates 6 Ob 544/87 = SZ 61/143 entspricht es der Rechtsprechung, dass Unterhaltsansprüche innerhalb der Verjährungsfrist des § 1480 ABGB grundsätzlich auch für die Vergangenheit gestellt werden können (RIS-Justiz RS0034969). Bei einem (solchen) Begehren auf rückwirkende Unterhaltsverpflichtung sind nur in der Vergangenheit erbrachte (bei Folgebemessungen aufgrund eines Erhöhungsantrages, den Geldtitel übersteigende) Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter unterhaltsmindernd anzurechnen, und zwar unabhängig von der Zustimmung des anderen Elternteils (6 Ob 230/01v mwN). Naturalunterhalt ist dabei die unmittelbare Befriedigung der angemessenen Kindesbedürfnisse durch Sachleistungen oder Dienstleistungen, die der Unterhaltspflichtige selbst erbringt oder deren Erbringung durch Dritte er bezahlt; die Bezahlung von Wohnungsbenützungskosten (Betriebskosten, Reparaturen, Gas, Elektrizitäts-, Telefon-, Fernsehgebühren etc) stellt Naturalunterhalt der Unterkunftgewährung an das Kind dar; auch durch Übergabe von Wirtschaftsgeld an die haushaltsführende Person wird Naturalunterhalt für das Kind geleistet; zum Naturalunterhalt gehört auch ein dem Kindesalter und den elterlichen Lebensverhältnissen angemessenes Taschengeld (nochmals 6 Ob 230/01v; RIS-Justiz RS0116145; idS auch 2 Ob 259/00b; vergleiche auch RIS-Justiz RS0047457). Es entspricht aber auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass - zur Aufrechterhaltung des Anspruches nach § 97 ABGB gegenüber dem anderen (unterhaltsberechtigten) Ehegatten geleistete - Aufwendungen zur Beschaffung und Erhaltung der Ehewohnung ausschließlich dieses familienrechtliche Verhältnis zwischen den Ehegatten betreffen, wobei die Kinder allenfalls ein Mitbenützungsrecht vom in der Ehewohnung verbliebenen (und auf diese angewiesenen) Ehegatten ableiten (können), ihnen gegenüber jedoch Naturalunterhalt im zuvor definierten Sinne und Umfang damit nicht geleistet wird (RIS-Justiz RS0009551; 2 Ob 1/01p = SZ 74/12).

Im vorliegenden Fall liegen nun zur Frage, ob und in welchem Ausmaß die vom Vater im Rückstandszeitraum geleisteten Zahlungen auch solche mit Unterhaltscharakter im Sinne der wiedergegebenen Judikaturgrundsätze enthalten, keine ausreichenden Feststellungen vor. Das Erstgericht begnügte sich hiebei mit einer summarischen Wiedergabe der protokollierten Aussage der Stieftochter Barbara P***** (AS 113 f), wonach sie sich "ganz sicher sei, dass ihre Mutter im Zeitraum ab 1. 1. 2000 immer die Hälfte der Miete aus ihrem Einkommen bezahlt habe". Daraus lässt sich zwar folgern, dass (während aufrechter Hausgemeinschaft bis Ende April 2002) beide Elternteile jeweils die Hälfte der vorgeschriebenen Mieten bezahlten, wie hoch diese jedoch anteilig waren und ob hierin (oder gesondert) auch Wohnungsbenützungskosten im Sinne von Betriebs- und Energiekosten enthalten waren, steht nicht einmal ansatzweise fest. Diesbezüglich ist daher die sachverhaltsmäßige Grundlage jedenfalls zu verbreitern und feststellungsmäßig abzuklären. Dabei wird auch zu klären sein, ob und wenn ja in welcher Höhe der Vater solche (anrechenbare) Zahlungen auch noch nach Aufhebung der Hausgemeinschaft seiner damals noch nicht geschiedenen Frau (Mai 2002 bis Jänner 2003) geleistet hat. Erst danach wird rechnerisch verlässlich ermittelt werden können, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe den Vater zufolge Unterhaltsverletzung eine Nach- und Rückzahlungspflicht gegenüber seinen beiden Kindern trifft.

In diesem Sinne war daher der gesamte, noch nicht in Rechtskraft erwachsene bestätigende Teil der rekursgerichtlichen Beschlussentscheidung wie aus dem Spruch ersichtlich aufzuheben und insoweit die Pflegschaftssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.