TE OGH 2004/7/6 4Ob113/04b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, *****, vertreten durch Bollmann & Bollmann, Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Aneta P*****, vertreten durch Dr. Karl Heinz Plankel und andere, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. März 2004, GZ 2 R 35/04p-15, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§§ 528a iVm 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraphen 528 a, in Verbindung mit 510 Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Klägerin ist eine Finanzberatungsgesellschaft, für deren inländische Zweigniederlassung die Beklagte als ständige Vertreterin bestellt war (§ 254 Abs 2 AktG). Noch vor Wirksamwerden ihrer Abberufung unterfertigte sie eine Vereinbarung der Klägerin mit einer in Gründung befindlichen Gesellschaft, deren Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin ebenfalls die Beklagte ist. Diese Vereinbarung enthält die sofortige Übertragung des gesamten Kundenstocks, Vertragsbestands und aller laufenden und zukünftigen Ansprüche aus bestehenden und zukünftigen Verträgen von der Klägerin auf die Gesellschaft der Beklagten. Schon vorher hatte die Klägerin, ebenfalls vertreten durch die Beklagte, mit den freien Mitarbeitern der Klägerin vereinbart, dass die Klägerin verpflichtet sei, nach Beendigung der Mitarbeiterverträge die vom freien Mitarbeiter vermittelten Kunden auf dessen Aufforderung zugunsten eines anderen "Konzessionsträgers" binnen einer Abwickungsfrist "freizugeben". Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass sich der Oberste Gerichtshof mit einer vergleichbaren Vorwegzustimmung zum Insichgeschäft in der Form der Doppelvertretung nicht befasst habe und das Rekursgericht abweichend von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Unrecht eine Interessenkollision bejaht habe. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass ein Insichgeschäft von dem gefährdeten Machtgeber entweder durch vorher erteilte Einwilligung oder durch nachträgliche Genehmigung gedeckt sein muss, wobei die Zustimmung oder Genehmigung nicht wiederum vom Vertreter erteilt werden kann (SZ 71/27 uva; RIS-Justiz RS0019350). Ob die von der Beklagten für die Klägerin vorweg in die Mitarbeiterverträge aufgenommene Übertragungsbestimmung im Falle der Übertragung an beliebige Dritte wirksam sei, ist hier ohne Belang. Als vom Vertreter des Machthabers selbst erteilte Zustimmung zum Abschluss des späteren Insichgeschäfts steht sie nämlich dessen Gültigkeit jedenfalls entgegen.Die Klägerin ist eine Finanzberatungsgesellschaft, für deren inländische Zweigniederlassung die Beklagte als ständige Vertreterin bestellt war (Paragraph 254, Absatz 2, AktG). Noch vor Wirksamwerden ihrer Abberufung unterfertigte sie eine Vereinbarung der Klägerin mit einer in Gründung befindlichen Gesellschaft, deren Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin ebenfalls die Beklagte ist. Diese Vereinbarung enthält die sofortige Übertragung des gesamten Kundenstocks, Vertragsbestands und aller laufenden und zukünftigen Ansprüche aus bestehenden und zukünftigen Verträgen von der Klägerin auf die Gesellschaft der Beklagten. Schon vorher hatte die Klägerin, ebenfalls vertreten durch die Beklagte, mit den freien Mitarbeitern der Klägerin vereinbart, dass die Klägerin verpflichtet sei, nach Beendigung der Mitarbeiterverträge die vom freien Mitarbeiter vermittelten Kunden auf dessen Aufforderung zugunsten eines anderen "Konzessionsträgers" binnen einer Abwickungsfrist "freizugeben". Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass sich der Oberste Gerichtshof mit einer vergleichbaren Vorwegzustimmung zum Insichgeschäft in der Form der Doppelvertretung nicht befasst habe und das Rekursgericht abweichend von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Unrecht eine Interessenkollision bejaht habe. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt festgehalten, dass ein Insichgeschäft von dem gefährdeten Machtgeber entweder durch vorher erteilte Einwilligung oder durch nachträgliche Genehmigung gedeckt sein muss, wobei die Zustimmung oder Genehmigung nicht wiederum vom Vertreter erteilt werden kann (SZ 71/27 uva; RIS-Justiz RS0019350). Ob die von der Beklagten für die Klägerin vorweg in die Mitarbeiterverträge aufgenommene Übertragungsbestimmung im Falle der Übertragung an beliebige Dritte wirksam sei, ist hier ohne Belang. Als vom Vertreter des Machthabers selbst erteilte Zustimmung zum Abschluss des späteren Insichgeschäfts steht sie nämlich dessen Gültigkeit jedenfalls entgegen.

Eine Interessenkollision ist nicht erst dann anzunehmen, wenn durch das Insichgeschäft die Interessen der Vertretenen tatsächlich verletzt wurden, sondern auch dann, wenn ihre Verletzung nur wahrscheinlich ist (SZ 54/57 uva; zuletzt 10 Ob 317/00s; RIS-Justiz RS0019639). In zahlreichen Entscheidungen wird für die Zulässigkeit des Insichgeschäfts sogar gefordert, dass jede Gefährdung des Machtgebers ausgeschlossen ist oder ihm nur Vorteile zukommen (SZ 69/90 uva; zuletzt 5 Ob 99/02y; RIS-Justiz RS0028129). In der Auffassung des Rekursgerichts, dass eine Gefährdung der Interessen der Klägerin durch die Übertragung wesentlicher Unternehmensteile auf eine Gesellschaft der Beklagten auf der Hand liegt, ist jedenfalls keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung zu sehen. Da die von der Klägerin beanstandeten Erklärungen der Beklagten über die Vermögensübertragung auf das von ihr geführte Unternehmen infolge Unwirksamkeit des der Übertragung zugrundeliegenden Geschäfts unrichtig sind, verstoßen sie als unrichtige und für den Wettbewerb bedeutsame Behauptung sowohl über das eigene als auch das konkurrierende Unternehmen gegen §§ 2 und 7 UWG. Damit im Zusammenhang stehende erhebliche Rechtsfragen vermag der Revisionsrekurs der Beklagten nicht aufzuzeigen.Eine Interessenkollision ist nicht erst dann anzunehmen, wenn durch das Insichgeschäft die Interessen der Vertretenen tatsächlich verletzt wurden, sondern auch dann, wenn ihre Verletzung nur wahrscheinlich ist (SZ 54/57 uva; zuletzt 10 Ob 317/00s; RIS-Justiz RS0019639). In zahlreichen Entscheidungen wird für die Zulässigkeit des Insichgeschäfts sogar gefordert, dass jede Gefährdung des Machtgebers ausgeschlossen ist oder ihm nur Vorteile zukommen (SZ 69/90 uva; zuletzt 5 Ob 99/02y; RIS-Justiz RS0028129). In der Auffassung des Rekursgerichts, dass eine Gefährdung der Interessen der Klägerin durch die Übertragung wesentlicher Unternehmensteile auf eine Gesellschaft der Beklagten auf der Hand liegt, ist jedenfalls keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung zu sehen. Da die von der Klägerin beanstandeten Erklärungen der Beklagten über die Vermögensübertragung auf das von ihr geführte Unternehmen infolge Unwirksamkeit des der Übertragung zugrundeliegenden Geschäfts unrichtig sind, verstoßen sie als unrichtige und für den Wettbewerb bedeutsame Behauptung sowohl über das eigene als auch das konkurrierende Unternehmen gegen Paragraphen 2 und 7 UWG. Damit im Zusammenhang stehende erhebliche Rechtsfragen vermag der Revisionsrekurs der Beklagten nicht aufzuzeigen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.