TE OGH 2004/7/13 14Os80/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Juli 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Angela E***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 2 und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator gegen den Beschluss des Drei-Richter-Senates des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30. Juli 2003, GZ 7 Hv 19/02w-610, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Seidl, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Juli 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Angela E***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator gegen den Beschluss des Drei-Richter-Senates des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30. Juli 2003, GZ 7 Hv 19/02w-610, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Seidl, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Mit (auch Schuldsprüche weiterer Mitangeklagter enthaltendem) Urteil des (ehemaligen) Jugendgerichtshofes Wien vom 25. Juni 2002, GZ 7 Hv 19/02w-516 wurde der Angeklagte Musa A***** unter anderem des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 2 und 3 SMG schuldig erkannt und hiefür nach § 28 Abs 4 SMG unter Anwendung des § 36 StGB zu einer achtjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.Mit (auch Schuldsprüche weiterer Mitangeklagter enthaltendem) Urteil des (ehemaligen) Jugendgerichtshofes Wien vom 25. Juni 2002, GZ 7 Hv 19/02w-516 wurde der Angeklagte Musa A***** unter anderem des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG schuldig erkannt und hiefür nach Paragraph 28, Absatz 4, SMG unter Anwendung des Paragraph 36, StGB zu einer achtjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Musa A***** hatte angegeben, am 11. Oktober 1984 in Zaria (Nigeria) geboren zu sein und daher zur Zeit der im Jahr 2001 begangenen Straftat noch Jugendlicher (im Sinn des § 1 Z 2 JGG idF BGBl I 2001/19) gewesen zu sein. Das Jugendschöffengericht glaubte diese (durch Dokumente nicht belegte) Altersangabe indes nicht. Vielmehr stellte es aufgrund des von ihm gewonnenen persönlichen Eindrucks fest, dass er "im Tatzeitraum jedenfalls älter als 18, aber wohl (im Zweifel, vgl US 50) noch nicht über 21 (Jahre) war" (US 20). Demgemäß wendete es bei der Strafbemessung die für junge Erwachsene im Sinn des § 46a JGG geltende Bestimmung des § 36 StGB an und nicht die für jugendliche Straftäter zum Tragen kommende des § 5 Z 4 JGG (vgl US 13 f, 80, 89).Musa A***** hatte angegeben, am 11. Oktober 1984 in Zaria (Nigeria) geboren zu sein und daher zur Zeit der im Jahr 2001 begangenen Straftat noch Jugendlicher (im Sinn des Paragraph eins, Ziffer 2, JGG in der Fassung BGBl römisch eins 2001/19) gewesen zu sein. Das Jugendschöffengericht glaubte diese (durch Dokumente nicht belegte) Altersangabe indes nicht. Vielmehr stellte es aufgrund des von ihm gewonnenen persönlichen Eindrucks fest, dass er "im Tatzeitraum jedenfalls älter als 18, aber wohl (im Zweifel, vergleiche US 50) noch nicht über 21 (Jahre) war" (US 20). Demgemäß wendete es bei der Strafbemessung die für junge Erwachsene im Sinn des Paragraph 46 a, JGG geltende Bestimmung des Paragraph 36, StGB an und nicht die für jugendliche Straftäter zum Tragen kommende des Paragraph 5, Ziffer 4, JGG vergleiche US 13 f, 80, 89).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A***** wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 1. April 2003, AZ 14 Os 127/02, zurück (ON 571). Seiner Berufung gab das Oberlandesgericht Wien mit Entscheidung vom 6. Juni 2003, AZ 21 Bs 112/03, nicht Folge (ON 590). Nur wenige Tage nach Urteilsrechtskraft stellte Musa A***** am 11. Juni 2003 beim Jugendgerichtshof Wien den (mit einem Antrag auf Hemmung des Strafvollzuges gemäß § 361 StPO verbundenen) Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens (§ 353 Z 2 StPO), wobei er unter Wiederholung seiner Behauptung, am 11. Oktober 1984 geboren zu sein, als neue Beweismittel drei in englischer Sprache gehaltene Urkunden vorlegte. Ausdrückliches Antragsziel war - nach Aufhebung des zitierten Strafausspruchs - "die Verurteilung unter Anwendung des § 5 JGG" (ON 589).Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A***** wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 1. April 2003, AZ 14 Os 127/02, zurück (ON 571). Seiner Berufung gab das Oberlandesgericht Wien mit Entscheidung vom 6. Juni 2003, AZ 21 Bs 112/03, nicht Folge (ON 590). Nur wenige Tage nach Urteilsrechtskraft stellte Musa A***** am 11. Juni 2003 beim Jugendgerichtshof Wien den (mit einem Antrag auf Hemmung des Strafvollzuges gemäß Paragraph 361, StPO verbundenen) Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens (Paragraph 353, Ziffer 2, StPO), wobei er unter Wiederholung seiner Behauptung, am 11. Oktober 1984 geboren zu sein, als neue Beweismittel drei in englischer Sprache gehaltene Urkunden vorlegte. Ausdrückliches Antragsziel war - nach Aufhebung des zitierten Strafausspruchs - "die Verurteilung unter Anwendung des Paragraph 5, JGG" (ON 589).

Seine Anträge "ergänzte und erweiterte" Musa A***** mit Eingabe vom 20. Juni 2003 (unter Aufrechterhaltung seines Vorbringens vom 11. Juni 2003) dahin, die über ihn rechtskräftig verhängte Strafe unter Anwendung des § 5 JGG gemäß § 31a StGB nachträglich angemessen zu mildern. Zugleich erklärte er, die Antragstellung vom 11. Juni 2003 nur in eventu für den Fall, dass dem nunmehrigen (neuen) Antrag nicht stattgegeben werden sollte, aufrecht zu erhalten (ON 592). Mit Beschluss vom 30. Juli 2003 setzte der Drei-Richter-Senat des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (das gemäß Art III § 2 Abs 3 des Bundesgesetzes, mit dem das Jugendgerichtsgesetz 1988 und das Gerichtsorganisationsgesetz geändert werden, BGBl I 2003/30, sämtliche anhängige Strafsachen in Ausübung der den Gerichtshöfen erster Instanz zustehenden Gerichtsbarkeit von dem mit 30. Juni 2003 aufgelassenen Jugendgerichtshof Wien zur Weiterführung übernommen hatte) die mit eingangs zitiertem Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 25. Juni 2002 über den Angeklagten Musa A***** verhängte Freiheitsstrafe von acht Jahren gemäß § 31a Abs 1 StGB unter Anwendung des § 5 Z 4 JGG auf fünf Jahre herab. Mit seinen Anträgen (vom 11. Juni 2003) auf (ordentliche) Wiederaufnahme des Strafverfahrens und auf Hemmung des Strafvollzuges wurde Musa A***** auf diese Entscheidung verwiesen.Seine Anträge "ergänzte und erweiterte" Musa A***** mit Eingabe vom 20. Juni 2003 (unter Aufrechterhaltung seines Vorbringens vom 11. Juni 2003) dahin, die über ihn rechtskräftig verhängte Strafe unter Anwendung des Paragraph 5, JGG gemäß Paragraph 31 a, StGB nachträglich angemessen zu mildern. Zugleich erklärte er, die Antragstellung vom 11. Juni 2003 nur in eventu für den Fall, dass dem nunmehrigen (neuen) Antrag nicht stattgegeben werden sollte, aufrecht zu erhalten (ON 592). Mit Beschluss vom 30. Juli 2003 setzte der Drei-Richter-Senat des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (das gemäß Art römisch III Paragraph 2, Absatz 3, des Bundesgesetzes, mit dem das Jugendgerichtsgesetz 1988 und das Gerichtsorganisationsgesetz geändert werden, BGBl römisch eins 2003/30, sämtliche anhängige Strafsachen in Ausübung der den Gerichtshöfen erster Instanz zustehenden Gerichtsbarkeit von dem mit 30. Juni 2003 aufgelassenen Jugendgerichtshof Wien zur Weiterführung übernommen hatte) die mit eingangs zitiertem Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 25. Juni 2002 über den Angeklagten Musa A***** verhängte Freiheitsstrafe von acht Jahren gemäß Paragraph 31 a, Absatz eins, StGB unter Anwendung des Paragraph 5, Ziffer 4, JGG auf fünf Jahre herab. Mit seinen Anträgen (vom 11. Juni 2003) auf (ordentliche) Wiederaufnahme des Strafverfahrens und auf Hemmung des Strafvollzuges wurde Musa A***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Drei-Richter-Senat des Landesgerichtes für Strafsachen Wien ging hiebei ohne weitere Überprüfung (aber im Einverständnis mit der Staatsanwaltschaft Wien, die sowohl den Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens, ON 589, als auch jenen auf nachträgliche Strafmilderung, ON 592, als gerechtfertigt erachtet hatte; vgl S 538/XXXV) von der Echtheit und Richtigkeit der vorgelegten Urkunden aus. Demgemäß nahm er an, dass Musa A***** am 11. Oktober 1984 geboren wurde und daher bei Begehung der ihn angelasteten Straftat im Jahr 2001 noch nicht 18 Jahre alt war.Der Drei-Richter-Senat des Landesgerichtes für Strafsachen Wien ging hiebei ohne weitere Überprüfung (aber im Einverständnis mit der Staatsanwaltschaft Wien, die sowohl den Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens, ON 589, als auch jenen auf nachträgliche Strafmilderung, ON 592, als gerechtfertigt erachtet hatte; vergleiche S 538/XXXV) von der Echtheit und Richtigkeit der vorgelegten Urkunden aus. Demgemäß nahm er an, dass Musa A***** am 11. Oktober 1984 geboren wurde und daher bei Begehung der ihn angelasteten Straftat im Jahr 2001 noch nicht 18 Jahre alt war.

Dieser (beiden Verfahrensparteien zugestellte; S 565/XXXV) Beschluss blieb unbekämpft und ist daher in Rechtskraft erwachsen. Der Beschluss auf nachträgliche Strafmilderung gemäß § 31a StGB steht nach Auffassung des Generalprokurators mit dem Gesetz nicht im Einklang. In der deshalb gemäß § 33 Abs 2 StPO zur Wahrung des Gesetzes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird dazu ausgeführt:Dieser (beiden Verfahrensparteien zugestellte; S 565/XXXV) Beschluss blieb unbekämpft und ist daher in Rechtskraft erwachsen. Der Beschluss auf nachträgliche Strafmilderung gemäß Paragraph 31 a, StGB steht nach Auffassung des Generalprokurators mit dem Gesetz nicht im Einklang. In der deshalb gemäß Paragraph 33, Absatz 2, StPO zur Wahrung des Gesetzes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird dazu ausgeführt:

Denn gemäß § 31a Abs 1 StGB hat das Gericht (das in erster Instanz erkannt hat, auf Antrag oder von Amts wegen; § 410 Abs 1 StPO) eine (rechtskräftig verhängte) Strafe angemessen zu mildern, wenn nachträglich Umstände eintreten oder bekannt werden, die zu einer milderen Bemessung der Strafe geführt hätten. Diese Strafmilderung darf allerdings nur im Rahmen des schon bisher angewendeten Strafsatzes erfolgen.Denn gemäß Paragraph 31 a, Absatz eins, StGB hat das Gericht (das in erster Instanz erkannt hat, auf Antrag oder von Amts wegen; Paragraph 410, Absatz eins, StPO) eine (rechtskräftig verhängte) Strafe angemessen zu mildern, wenn nachträglich Umstände eintreten oder bekannt werden, die zu einer milderen Bemessung der Strafe geführt hätten. Diese Strafmilderung darf allerdings nur im Rahmen des schon bisher angewendeten Strafsatzes erfolgen.

Letztere Einschränkung bei dieser Art einer nachträglichen Strafmilderung hatte das Gesetz in der Vorgängerbestimmung (§ 410a Abs 1 StPO aF) noch ausdrücklich festgeschrieben. Obgleich bei der (durch das StRÄG 1996, BGBl Nr 762) erfolgten Neuregelung der Bestimmungen über die nachträgliche Strafmilderung die bezügliche Wortfolge des § 410 Abs 1 StPO aF ("die zwar nicht die Anwendung eines anderen Strafsatzes ... herbeigeführt haben würden") in die neu geschaffene Bestimmung des § 31a Abs 1 StGB nicht übernommen wurde, unterscheiden sich die in § 31a Abs 1 StGB formulierten materiellen Voraussetzungen der nachträglichen Strafmilderung nicht von jenen, die in § 410a Abs 1 StPO aF vorgesehen waren (vgl RV 33 BlgNR XX. GP 33). Kommen daher nachträglich Umstände hervor, die eine Änderung des angewendeten Strafsatzes bedingen, können sie nicht Gegenstand einer nachträglichen Strafmilderung gemäß § 31a Abs 1 StGB, vielmehr nur der Wiederaufnahme im Sinn des § 353 Z 2 StPO sein (vgl Fabrizy StGB8 Rz 2 und 3; Ratz in WK2 Rz 3, je zu § 31a StGB).Letztere Einschränkung bei dieser Art einer nachträglichen Strafmilderung hatte das Gesetz in der Vorgängerbestimmung (Paragraph 410 a, Absatz eins, StPO aF) noch ausdrücklich festgeschrieben. Obgleich bei der (durch das StRÄG 1996, Bundesgesetzblatt Nr 762) erfolgten Neuregelung der Bestimmungen über die nachträgliche Strafmilderung die bezügliche Wortfolge des Paragraph 410, Absatz eins, StPO aF ("die zwar nicht die Anwendung eines anderen Strafsatzes ... herbeigeführt haben würden") in die neu geschaffene Bestimmung des Paragraph 31 a, Absatz eins, StGB nicht übernommen wurde, unterscheiden sich die in Paragraph 31 a, Absatz eins, StGB formulierten materiellen Voraussetzungen der nachträglichen Strafmilderung nicht von jenen, die in Paragraph 410 a, Absatz eins, StPO aF vorgesehen waren vergleiche RV 33 BlgNR römisch XX. GP 33). Kommen daher nachträglich Umstände hervor, die eine Änderung des angewendeten Strafsatzes bedingen, können sie nicht Gegenstand einer nachträglichen Strafmilderung gemäß Paragraph 31 a, Absatz eins, StGB, vielmehr nur der Wiederaufnahme im Sinn des Paragraph 353, Ziffer 2, StPO sein vergleiche Fabrizy StGB8 Rz 2 und 3; Ratz in WK2 Rz 3, je zu Paragraph 31 a, StGB).

Ein derartiger, die Änderung des anzuwendenden Strafsatzes bedingender Umstand ist ein jugendliches Alter des Angeklagten im Tatzeitpunkt, falls das erkennende Gericht bei der Urteilsfällung von einem erwachsenen Angeklagten (oder von einem jungen Erwachsenen im Sinn des § 46a JGG) ausgegangen ist. Denn in diesem Fall sind bei der Strafbemessung die Bestimmungen des § 5 (Z 2 bis 5) JGG zwingend anzuwenden, durch die für jugendliche Straftäter (in einem weiteren Umfang als gemäß § 36 StGB für junge Erwachsene im Sinn des § 46a JGG) eigene (gegenüber den im StGB und in den Nebengesetzen enthaltenen Freiheits- und Geldstrafdrohungen herabgesetzte) Strafsätze geschaffen werden.Ein derartiger, die Änderung des anzuwendenden Strafsatzes bedingender Umstand ist ein jugendliches Alter des Angeklagten im Tatzeitpunkt, falls das erkennende Gericht bei der Urteilsfällung von einem erwachsenen Angeklagten (oder von einem jungen Erwachsenen im Sinn des Paragraph 46 a, JGG) ausgegangen ist. Denn in diesem Fall sind bei der Strafbemessung die Bestimmungen des Paragraph 5, (Ziffer 2 bis 5) JGG zwingend anzuwenden, durch die für jugendliche Straftäter (in einem weiteren Umfang als gemäß Paragraph 36, StGB für junge Erwachsene im Sinn des Paragraph 46 a, JGG) eigene (gegenüber den im StGB und in den Nebengesetzen enthaltenen Freiheits- und Geldstrafdrohungen herabgesetzte) Strafsätze geschaffen werden.

Richtig ist daher die Überlegung des Landesgerichtes für Strafsachen Wien im Beschluss vom 30. Juli 2003, dass bei der Strafbemessung unter Zugrundelegung der Annahme, Musa A***** sei im Tatzeitpunkt noch Jugendlicher (und nicht junger Erwachsener) gewesen, von dem durch § 5 Z 4 JGG reduzierten Strafrahmen des § 28 Abs 4 SMG (bis zu 7 ½ Jahre Freiheitsstrafe), und nicht von dem vom Jugendgerichtshof Wien in Anwendung des § 36 StGB herangezogenen Strafrahmen von sechs Monaten bis 15 Jahre Freiheitsstrafe auszugehen gewesen wäre. Gesetzwidrig ist die Entscheidung jedoch insofern, als sie nicht im Rahmen eines (vom Verurteilten primär beantragten) Wiederaufnahmeverfahrens unter Ausschluss der an der früheren Hauptverhandlung beteiligten Richter (§ 68 Abs 3 StPO) ergangen ist. Dieses Gesetzesverletzung gereicht fallbezogen dem Verurteilten Musa A***** indes nicht zum Nachteil, weil die Strafe ohnehin im erheblichen Ausmaß herabgesetzt worden ist und bei den hier gegebenen Strafzumessungsgründen eine noch mildere Beurteilung bei allfälliger Neubemessung der Strafe ausgeschlossen werden kann.Richtig ist daher die Überlegung des Landesgerichtes für Strafsachen Wien im Beschluss vom 30. Juli 2003, dass bei der Strafbemessung unter Zugrundelegung der Annahme, Musa A***** sei im Tatzeitpunkt noch Jugendlicher (und nicht junger Erwachsener) gewesen, von dem durch Paragraph 5, Ziffer 4, JGG reduzierten Strafrahmen des Paragraph 28, Absatz 4, SMG (bis zu 7 ½ Jahre Freiheitsstrafe), und nicht von dem vom Jugendgerichtshof Wien in Anwendung des Paragraph 36, StGB herangezogenen Strafrahmen von sechs Monaten bis 15 Jahre Freiheitsstrafe auszugehen gewesen wäre. Gesetzwidrig ist die Entscheidung jedoch insofern, als sie nicht im Rahmen eines (vom Verurteilten primär beantragten) Wiederaufnahmeverfahrens unter Ausschluss der an der früheren Hauptverhandlung beteiligten Richter (Paragraph 68, Absatz 3, StPO) ergangen ist. Dieses Gesetzesverletzung gereicht fallbezogen dem Verurteilten Musa A***** indes nicht zum Nachteil, weil die Strafe ohnehin im erheblichen Ausmaß herabgesetzt worden ist und bei den hier gegebenen Strafzumessungsgründen eine noch mildere Beurteilung bei allfälliger Neubemessung der Strafe ausgeschlossen werden kann.

Der Oberste Gerichtshof hat dazu erwogen:

Dem Beschwerdevorbringen zuwider versteht die StPO unter dem Begriff des anzuwendenden Strafsatzes nur die rechtsrichtige Subsumtion (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 25). Die "einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände" (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) meinen also nur die Deliktsbeschreibung, nicht aber weitere Strafbarkeitsvoraussetzungen (aaO Rz 12).Dem Beschwerdevorbringen zuwider versteht die StPO unter dem Begriff des anzuwendenden Strafsatzes nur die rechtsrichtige Subsumtion (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 25). Die "einen bestimmten Strafsatz bedingenden Tatumstände" (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) meinen also nur die Deliktsbeschreibung, nicht aber weitere Strafbarkeitsvoraussetzungen (aaO Rz 12).

Auch § 316 StPO zielt mit dem Begriff "Strafsatz" auf die gesetzliche Strafdrohung der strafbaren Handlung ab, der die Tat des Angeklagten subsumiert wurde (aaO Rz 666). Demgemäß sind uneigentliche Zusatzfragen danach, ob der Angeklagte die Tat als Jugendlicher (vgl § 5 JGG) oder vor Vollendung des 21. Lebensjahres (§ 36 StGB) begangen hat, nicht zu stellen (Ratz, WK-StPO § 345 Rz 20). Die einen Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) logisch voraussetzende Frage der Strafbefugnis ist der mit Rüge nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO zu bekämpfenden Subsumtion nachgeordnet (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 667). Während also eine Beibringung neuer Tatsachen oder Beweismittel, die eine Subsumtion der Tat unter ein milderes Strafgesetz bedingen könnten, zum Gegenstand eines Wiederaufnahmsantrages nach § 353 Z 2 StPO zu machen ist, hat der Drei-Richter-Senat in dem hier zu beurteilenden Fall die mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO bewehrte (aaO Rz 670), (behauptete) Nichtanwendung des § 5 Z 4 JGG mit Recht nach § 31a Abs 1 StGB beurteilt (Ratz WK2 § 31a Rz 10; Lässig, WK-StPO § 410 Rz 2 f; vgl 13 Os 3/03).Auch Paragraph 316, StPO zielt mit dem Begriff "Strafsatz" auf die gesetzliche Strafdrohung der strafbaren Handlung ab, der die Tat des Angeklagten subsumiert wurde (aaO Rz 666). Demgemäß sind uneigentliche Zusatzfragen danach, ob der Angeklagte die Tat als Jugendlicher vergleiche Paragraph 5, JGG) oder vor Vollendung des 21. Lebensjahres (Paragraph 36, StGB) begangen hat, nicht zu stellen (Ratz, WK-StPO Paragraph 345, Rz 20). Die einen Schuldspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) logisch voraussetzende Frage der Strafbefugnis ist der mit Rüge nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO zu bekämpfenden Subsumtion nachgeordnet (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 667). Während also eine Beibringung neuer Tatsachen oder Beweismittel, die eine Subsumtion der Tat unter ein milderes Strafgesetz bedingen könnten, zum Gegenstand eines Wiederaufnahmsantrages nach Paragraph 353, Ziffer 2, StPO zu machen ist, hat der Drei-Richter-Senat in dem hier zu beurteilenden Fall die mit Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO bewehrte (aaO Rz 670), (behauptete) Nichtanwendung des Paragraph 5, Ziffer 4, JGG mit Recht nach Paragraph 31 a, Absatz eins, StGB beurteilt (Ratz WK2 Paragraph 31 a, Rz 10; Lässig, WK-StPO Paragraph 410, Rz 2 f; vergleiche 13 Os 3/03).