TE OGH 2004/7/14 13Os27/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Felbab als Schriftführerin in der Strafsache gegen Leopold M***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. November 2003, GZ 121 Hv 54/03b-75, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Felbab als Schriftführerin in der Strafsache gegen Leopold M***** wegen des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. November 2003, GZ 121 Hv 54/03b-75, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftig gewordenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte Leopold M***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftig gewordenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde der Angeklagte Leopold M***** des Verbrechens der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien in seiner Eigenschaft als zentraler Einkaufsleiter für den Bereich Obst und Gemüse der A*****-AG die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht und seinem Vollmachtgeber einen 40.000 EUR übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, dass er bei den nachgenannten Obst- und Gemüselieferanten der A*****-AG Rabatte zwischen 0,5 bis 2 Prozent des Bruttoumsatzes aushandelte und den ausgehandelten Preisnachlass nicht der A*****-AG weiterleitete, sondern den Differenzbetrag zum Normalpreis an sich auszahlen ließ und für eigene Zwecke verwendete, und zwar:

A. im Zeitraum 1. Jänner 1992 bis August 2000 rund 1,7 Mio. S (das entspricht 123.543,82 EUR) des Unternehmens Hugo Ma*****

B. im Zeitraum 1. Jänner 1997 bis August 2000 rund 1,2 Mio S (das entspricht 87.207,40 EUR) des Unternehmens P***** AG

C. im Zeitraum 1. Jänner 1992 bis August 2000 rund 500.000 S (das entspricht 36.336,42 EUR) des Unternehmens Agentur An*****

Dagegen richtet sich die auf Z 4, 5 und 9 lit a (inhaltlich auch Z 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welche jedoch - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt - fehl geht.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 4,, 5 und 9 Litera a, (inhaltlich auch Ziffer 10,) des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welche jedoch - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt - fehl geht.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch das Zwischenerkenntnis des Gerichtshofes, mit dem der Beweisantrag des Verteidigers auf Einvernahme des Zeugen Ismail T***** zum Beweis dafür, dass die in der Anklageschrift inkriminierten Zahlungen an den Angeklagten nicht erfolgt sind (S 65 f/II), abgewiesen wurde, Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt.Entgegen der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) wurden durch das Zwischenerkenntnis des Gerichtshofes, mit dem der Beweisantrag des Verteidigers auf Einvernahme des Zeugen Ismail T***** zum Beweis dafür, dass die in der Anklageschrift inkriminierten Zahlungen an den Angeklagten nicht erfolgt sind (S 65 f/II), abgewiesen wurde, Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt.

Denn mangels jeglicher Darlegung von (durch die Verfahrensergebnisse keineswegs indizierten) Gründen, weshalb der beantragte Zeuge - über den Gegenstand des von ihm geleistete Zahlungen betreffenden Freispruchfaktums hinaus - in der Lage sein sollte, über Provisionszahlungen der im Schuldspruch genannten Unternehmen Auskunft zu geben, zielte der Beweisantrag bloß auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis ab. Die im Rechtsmittel nachgetragene Ergänzung des (im Übrigen mangels Bezuges zu den schuldspruchgegenständlichen Unternehmen nicht entscheidungswesentlichen) Beweisthemas dahin, dass Exponenten der A*****-AG von Ismail T***** verlangt hätten, den Angeklagten als Provisionsempfänger zu denunzieren, ist auf Grund des im Nichtigkeitsverfahren geltenden Neuerungsverbotes unbeachtlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325).Denn mangels jeglicher Darlegung von (durch die Verfahrensergebnisse keineswegs indizierten) Gründen, weshalb der beantragte Zeuge - über den Gegenstand des von ihm geleistete Zahlungen betreffenden Freispruchfaktums hinaus - in der Lage sein sollte, über Provisionszahlungen der im Schuldspruch genannten Unternehmen Auskunft zu geben, zielte der Beweisantrag bloß auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis ab. Die im Rechtsmittel nachgetragene Ergänzung des (im Übrigen mangels Bezuges zu den schuldspruchgegenständlichen Unternehmen nicht entscheidungswesentlichen) Beweisthemas dahin, dass Exponenten der A*****-AG von Ismail T***** verlangt hätten, den Angeklagten als Provisionsempfänger zu denunzieren, ist auf Grund des im Nichtigkeitsverfahren geltenden Neuerungsverbotes unbeachtlich (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 325).

Auch die Mängelrüge (Z 5) versagt.Auch die Mängelrüge (Ziffer 5,) versagt.

Dem nicht aktenkonformen spekulativen Beschwerdeeinwand zuwider lässt sich den ausschließlich die Geschäftsbeziehungen des Angeklagten und der A*****-AG zum Lieferanten Ismail T***** und somit das Freispruchfaktum betreffenden Depositionen des Zeugen Slavko K***** (S 57 f/II) zu den Gründen einer fälschlichen Behauptung von Provisionszahlungen des Ismail T***** an den Angeklagten keineswegs entnehmen, dass gegen diesen "ein unter der Führung der A***** gestanden habendes Kesseltreiben begonnen worden" sei, "um ihn als 'Nehmer' abzustempeln". Die somit für den Schuldspruch entscheidungswesentliche Tatsachen nicht betreffende Aussage dieses Zeugen bedurfte daher keiner näheren Erörterung.

Aus den Angaben des Zeugen Ingo Mat***** (S 61 f/II), die A*****-AG habe infolge seiner Weigerung eines von ihm geforderten Zugeständnisses von Provisionszahlungen an den Angeklagten die Geschäftsbeziehung mit der von ihm vertretenen Lieferantin I***** KG abgebrochen, hat das Schöffengericht geschlossen, dass - auch mangels darauf hindeutender Anhaltspunkte in den Beweisergebnissen - daraus auf eine Einwirkung seitens der A*****-AG auf die Exponenten der schuldspruchsgegenständlichen Unternehmen zwecks Erzielung den Angeklagten fälschlich belastender Angaben nicht gefolgert werden könne (US 6 f). Mit der Behauptung, dieser Schluss stelle mangels Erörterung nach wie vor aufrechter Geschäftsbeziehungen der schuldspruchsgegenständlichen Lieferanten mit der A*****-AG eine Scheinbegründung dar, zeigt die Beschwerde keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder einen Widerspruch gegen die Erfahrungssätze des täglichen Lebens auf.

Dass die (in der Hauptverhandlung ausdrücklich von der Verlesung ausgenommene, S 71/II) im Urteil (US 8) ausschließlich im Zuge der Begründung des (unbekämpft gebliebenen) Teilfreispruches bloß mit dem Hinweis auf deren mangelnde Verwertbarkeit erwähnte Aussage des Zeugen Ismail T***** im Vorverfahren (ON 33) entgegen § 258 Abs 1 StPO in den Entscheidungsgründen zum Schuldspruch berücksichtigt worden wäre, macht die Beschwerde mit nicht nachvollziehbaren spekulativen Erwägungen nicht deutlich (§ 285a Z 2 StPO). Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach im Hinblick auf § 153a StGB Z 10) behauptet das Vorliegen von eine Subsumtion nach § 153a StGB hindernden Feststellungsmängel, weil das Erstgericht - wiewohl in den Beweisergebnissen indiziert - keine Konstatierungen dazu getroffen habe, ob und in welchem Umfang die inkriminierten Zahlungen an den Angeklagten, ohne somit Einfluss auf die Preisgestaltung der mit der A*****-AG geschlossenen Geschäfte zu üben, von dritter Stelle, nämlich aus "privaten Vergütung" der Vertreter der Lieferanten geleistet wurden.Dass die (in der Hauptverhandlung ausdrücklich von der Verlesung ausgenommene, S 71/II) im Urteil (US 8) ausschließlich im Zuge der Begründung des (unbekämpft gebliebenen) Teilfreispruches bloß mit dem Hinweis auf deren mangelnde Verwertbarkeit erwähnte Aussage des Zeugen Ismail T***** im Vorverfahren (ON 33) entgegen Paragraph 258, Absatz eins, StPO in den Entscheidungsgründen zum Schuldspruch berücksichtigt worden wäre, macht die Beschwerde mit nicht nachvollziehbaren spekulativen Erwägungen nicht deutlich (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO). Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,, der Sache nach im Hinblick auf Paragraph 153 a, StGB Ziffer 10,) behauptet das Vorliegen von eine Subsumtion nach Paragraph 153 a, StGB hindernden Feststellungsmängel, weil das Erstgericht - wiewohl in den Beweisergebnissen indiziert - keine Konstatierungen dazu getroffen habe, ob und in welchem Umfang die inkriminierten Zahlungen an den Angeklagten, ohne somit Einfluss auf die Preisgestaltung der mit der A*****-AG geschlossenen Geschäfte zu üben, von dritter Stelle, nämlich aus "privaten Vergütung" der Vertreter der Lieferanten geleistet wurden.

Erfordernis der prozessordnungsgemäßen Geltendmachung von Feststellungsmängeln ist die unter strikter Zugrundelegung sämtlicher tatsächlicher Urteilsannahmen zu führende Darlegung, dass eine klärende Feststellung zu in den Verfahrensergebnissen indizierten, für die Subsumtion rechtlich erheblichen Umständen unterlassen wurde (vgl Mayerhofer StPO5 § 281 Z 9a E 5; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 611). Nach den (für die Unterstellung unter den Tatbestand der Untreue sowohl unter dem Aspekt des Befugnismissbrauches als auch jenem der Vermögensschädigung des Machtgebers zulänglichen, vgl Kirchbacher/Presslauer WK² § 153 Rz 32; SSt 54/42; JBl 1989, 122) Tatsachenfeststellungen (US 4, 7, 9, 10) waren die ausgehandelten (umsatzbezogenen) Provisionen Teil des jeweiligen (Grund-)Geschäftes und somit insofern indirekt preisbestimmend, als die Lieferanten die Ware auch um einen um die Beträge der Provisionszahlungen nachgelassenen Preis angeboten hätten, und handelte es sich bei den demnach in einem inneren Zusammenhang mit der Preiserstellung stehenden bedungenen Provisionszahlungen an den Angeklagten in Wahrheit um der A*****-AG von jenem pflichtwidrig zu deren Vermögensnachteil vorenthaltene versteckte Preisnachlässe. Indem die Rechtsrüge nicht an diesen Urteilsannahmen festhält, verfehlt sie die gesetzmäßige Ausführung. Denn mit dem Argument, dass sich aus der - isoliert aus S 6/ON 74 relevierten - Aussage des Verkäufers der P***** AG (B.), des Zeugen Hans S*****, er habe (im Übrigen bloß) einen Teil der Zuwendungen an den Angeklagten aus seiner eigenen Verkäuferprovision bezahlt, ergebe, dass die an den Angeklagten geleisteten Zahlungen (zum Teil) mit der Preisgestaltung der P***** AG nichts zu tun gehabt hätten, bestreitet der Beschwerdeführer die gegenteiligen vorerwähnten (mängelfrei auf die Angaben des genannten Zeugen (S 7/ON 74 = S 55/II) gestützten Feststellungen US 7 eines preisbildenden Einflusses jener als Teil des Grundgeschäftes mit der P***** AG vereinbarten, einen versteckten Preisnachlass darstellenden Provisionszahlungen. Ebenso übergeht der Einwand unterbliebener Feststellungen zu nicht zu Lasten der A*****-AG erfolgten Zahlungen der Lieferanten Hugo Ma***** und Johannes An***** (A. und C.) die vorangeführten (mängelfrei begründeten, US 7) konträren Urteilskonstatierungen. Die somit zum Teil nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte, im Übrigen unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon in nichtöffentlicher Beratung nach § 285d Abs 1 Z 1 und Z 2 StPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten obliegt somit dem Oberlandesgericht Wien (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Erfordernis der prozessordnungsgemäßen Geltendmachung von Feststellungsmängeln ist die unter strikter Zugrundelegung sämtlicher tatsächlicher Urteilsannahmen zu führende Darlegung, dass eine klärende Feststellung zu in den Verfahrensergebnissen indizierten, für die Subsumtion rechtlich erheblichen Umständen unterlassen wurde vergleiche Mayerhofer StPO5 Paragraph 281, Ziffer 9 a, E 5; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 611). Nach den (für die Unterstellung unter den Tatbestand der Untreue sowohl unter dem Aspekt des Befugnismissbrauches als auch jenem der Vermögensschädigung des Machtgebers zulänglichen, vergleiche Kirchbacher/Presslauer WK² Paragraph 153, Rz 32; SSt 54/42; JBl 1989, 122) Tatsachenfeststellungen (US 4, 7, 9, 10) waren die ausgehandelten (umsatzbezogenen) Provisionen Teil des jeweiligen (Grund-)Geschäftes und somit insofern indirekt preisbestimmend, als die Lieferanten die Ware auch um einen um die Beträge der Provisionszahlungen nachgelassenen Preis angeboten hätten, und handelte es sich bei den demnach in einem inneren Zusammenhang mit der Preiserstellung stehenden bedungenen Provisionszahlungen an den Angeklagten in Wahrheit um der A*****-AG von jenem pflichtwidrig zu deren Vermögensnachteil vorenthaltene versteckte Preisnachlässe. Indem die Rechtsrüge nicht an diesen Urteilsannahmen festhält, verfehlt sie die gesetzmäßige Ausführung. Denn mit dem Argument, dass sich aus der - isoliert aus S 6/ON 74 relevierten - Aussage des Verkäufers der P***** AG (B.), des Zeugen Hans S*****, er habe (im Übrigen bloß) einen Teil der Zuwendungen an den Angeklagten aus seiner eigenen Verkäuferprovision bezahlt, ergebe, dass die an den Angeklagten geleisteten Zahlungen (zum Teil) mit der Preisgestaltung der P***** AG nichts zu tun gehabt hätten, bestreitet der Beschwerdeführer die gegenteiligen vorerwähnten (mängelfrei auf die Angaben des genannten Zeugen (S 7/ON 74 = S 55/II) gestützten Feststellungen US 7 eines preisbildenden Einflusses jener als Teil des Grundgeschäftes mit der P***** AG vereinbarten, einen versteckten Preisnachlass darstellenden Provisionszahlungen. Ebenso übergeht der Einwand unterbliebener Feststellungen zu nicht zu Lasten der A*****-AG erfolgten Zahlungen der Lieferanten Hugo Ma***** und Johannes An***** (A. und C.) die vorangeführten (mängelfrei begründeten, US 7) konträren Urteilskonstatierungen. Die somit zum Teil nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte, im Übrigen unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon in nichtöffentlicher Beratung nach Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 2, StPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten obliegt somit dem Oberlandesgericht Wien (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.