TE OGH 2004/8/5 12Os69/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Finster als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Werner P***** und andere wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Hans S***** und Peter G***** sowie die Berufung des Angeklagten Werner P***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 28. Januar 2004, GZ 8 Hv 40/03g-370, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber, Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Finster als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Werner P***** und andere wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Hans S***** und Peter G***** sowie die Berufung des Angeklagten Werner P***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 28. Januar 2004, GZ 8 Hv 40/03g-370, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - im Schuldspruch zu Punkt V)2), gemäß § 289 StPO auch im Schuldspruch zu Punkt V)1) und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen.römisch eins. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - im Schuldspruch zu Punkt römisch fünf)2), gemäß Paragraph 289, StPO auch im Schuldspruch zu Punkt römisch fünf)1) und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen.

II. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** wird zurückgewiesen.römisch II. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** wird zurückgewiesen.

III. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte G***** auf die zu I. getroffene Entscheidung verwiesen.römisch III. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte G***** auf die zu römisch eins. getroffene Entscheidung verwiesen.

IV. Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten S***** und P***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.römisch IV. Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten S***** und P***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

V. Dem Angeklagten S***** fallen die auf seine erfolglose Nichtigkeitsbeschwerde entfallenden Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.römisch fünf. Dem Angeklagten S***** fallen die auf seine erfolglose Nichtigkeitsbeschwerde entfallenden Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch in Rechtskraft erwachsene, andere Angeklagte betreffende Schuld- und Freisprüche sowie (entgegen § 443 Abs 1 StPO, aber ohne Nachteil für die Angeklagten in Beschlussform ergangene) Einziehungs- und Bereicherungsabschöpfungserkenntnisse enthält - wurden Hans S***** "des" teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (II)) und Peter G***** der wiederholten Vergehen nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und dritter Fall SMG (V) 1)) und des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG anklagedifform als Beteiligter nach § 12 2. Fall StGB (V) 2)) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil - das auch in Rechtskraft erwachsene, andere Angeklagte betreffende Schuld- und Freisprüche sowie (entgegen Paragraph 443, Absatz eins, StPO, aber ohne Nachteil für die Angeklagten in Beschlussform ergangene) Einziehungs- und Bereicherungsabschöpfungserkenntnisse enthält - wurden Hans S***** "des" teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Paragraph 15, StGB (römisch II)) und Peter G***** der wiederholten Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und dritter Fall SMG (römisch fünf) 1)) und des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG anklagedifform als Beteiligter nach Paragraph 12, 2. Fall StGB (römisch fünf) 2)) schuldig erkannt.

Danach hat

Hans S***** den bestehenden Vorschriften zuwider am 28. März 2003 im Bezirk Braunau am Inn und in Palting ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, nämlich 94,617 kg Cannabisharz mit 11.500 +/- 1.400 Gramm Delta-9-THC Reinsubstanz über Auftrag des Mitangeklagten Werner P***** von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt und in der Folge versucht, das Suchtgift durch Verkauf an Werner P***** in Verkehr zu setzen, wobei er in der Absicht handelte, sich durch den wiederkehrenden Suchtgiftschmuggel und -verkauf in großen Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Schuldspruch II)); Peter G*****Hans S***** den bestehenden Vorschriften zuwider am 28. März 2003 im Bezirk Braunau am Inn und in Palting ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, nämlich 94,617 kg Cannabisharz mit 11.500 +/- 1.400 Gramm Delta-9-THC Reinsubstanz über Auftrag des Mitangeklagten Werner P***** von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt und in der Folge versucht, das Suchtgift durch Verkauf an Werner P***** in Verkehr zu setzen, wobei er in der Absicht handelte, sich durch den wiederkehrenden Suchtgiftschmuggel und -verkauf in großen Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Schuldspruch römisch II)); Peter G*****

in Linz jedenfalls während der letzten drei Jahre bis einschließlich März 2003 Suchtgifte, nämlich Cannabisprodukte, erworben und besessen sowie im Zeitraum Frühjahr 2002 bis September 2002 durch Anbau, Aufzucht und Ernten zweier Cannabispflanzen erzeugt (Schuldspruch V) 1));in Linz jedenfalls während der letzten drei Jahre bis einschließlich März 2003 Suchtgifte, nämlich Cannabisprodukte, erworben und besessen sowie im Zeitraum Frühjahr 2002 bis September 2002 durch Anbau, Aufzucht und Ernten zweier Cannabispflanzen erzeugt (Schuldspruch römisch fünf) 1));

im Zeitraum Dezember 2002 bis März 2003 in Linz und Palting den Mitangeklagten Werner P***** dazu bestimmt (§ 12 2. Fall StGB), dass dieser die Aus- und Einfuhr eines Suchtgiftes, dessen Menge zumindest das 25fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, nämlich 5 kg Cannabisharz mit jedenfalls mehr als 500 Gramm Delta-9-THC Reinsubstanz, durch einen anderen am 28. März 2003 von Deutschland nach Österreich veranlasste, um es zu erwerben und anschließend gewinnbringend in Verkehr zu setzen, wobei G***** in der Absicht handelte, sich durch den wiederkehrenden Suchtgiftschmuggel in großen Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Schuldspruch V) 2)).im Zeitraum Dezember 2002 bis März 2003 in Linz und Palting den Mitangeklagten Werner P***** dazu bestimmt (Paragraph 12, 2. Fall StGB), dass dieser die Aus- und Einfuhr eines Suchtgiftes, dessen Menge zumindest das 25fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, nämlich 5 kg Cannabisharz mit jedenfalls mehr als 500 Gramm Delta-9-THC Reinsubstanz, durch einen anderen am 28. März 2003 von Deutschland nach Österreich veranlasste, um es zu erwerben und anschließend gewinnbringend in Verkehr zu setzen, wobei G***** in der Absicht handelte, sich durch den wiederkehrenden Suchtgiftschmuggel in großen Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Schuldspruch römisch fünf) 2)).

Die aus § 281 Abs 1 Z 5 und Z 10 StPO gegen den ihn betreffenden Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** ist nicht berechtigt.Die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und Ziffer 10, StPO gegen den ihn betreffenden Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** ist nicht berechtigt.

Die Mängelrüge (Z 5) spricht durch die Problematisierung der erstgerichtlichen Feststellung, wonach er vom Angeklagten P***** mit den ihm zur Last gelegten Straftaten beauftragt wurde, keine für deren Subsumtion entscheidende Tatsache an.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) spricht durch die Problematisierung der erstgerichtlichen Feststellung, wonach er vom Angeklagten P***** mit den ihm zur Last gelegten Straftaten beauftragt wurde, keine für deren Subsumtion entscheidende Tatsache an.

Das Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10) bemängelt unter Betonung der konträr zu den Tatrichtern beurteilten Verantwortung des Beschwerdeführers, dass nach den Tatumständen der erstgerichtliche Schluss auf gewerbsmäßiges Handeln nicht zu Recht erfolgt sei, ja gar nicht begründet werden könne, bekämpft damit der Sache nach aber lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen Schuld und verfehlt solcherart sinnfällig den bei Geltendmachung materiell-rechtlicher Nichtigkeitsgründe einzig zugelassenen Vergleich der in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Urteilsfeststellungen mit dem Gesetz.Das Vorbringen der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) bemängelt unter Betonung der konträr zu den Tatrichtern beurteilten Verantwortung des Beschwerdeführers, dass nach den Tatumständen der erstgerichtliche Schluss auf gewerbsmäßiges Handeln nicht zu Recht erfolgt sei, ja gar nicht begründet werden könne, bekämpft damit der Sache nach aber lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen Schuld und verfehlt solcherart sinnfällig den bei Geltendmachung materiell-rechtlicher Nichtigkeitsgründe einzig zugelassenen Vergleich der in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Urteilsfeststellungen mit dem Gesetz.

Mangels Beachtung des von der Prozessordnung vorgegebenen Anfechtungsrahmens war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285a Z 2 StPO iVm § 285d Abs 1 Z 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über seine Berufung folgt (§ 285i StPO).Mangels Beachtung des von der Prozessordnung vorgegebenen Anfechtungsrahmens war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO in Verbindung mit Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über seine Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** ist hingegen berechtigt.Die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a,, 9 Litera b und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** ist hingegen berechtigt.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) weist zutreffend darauf hin, dass erstgerichtliche Annahmen zur Ursächlichkeit zwischen Bestimmungshandlung und Entschluss zur unmittelbaren Tat (Fabrizy in WK2 § 12 Rz 43, 44) fehlen. Denn nach den insoweit getroffenen Urteilsfeststellungen kam der Angeklagte P***** Anfang März 2003 mit einem anderen überein, von diesem 100 kg Haschisch zu kaufen und von Deutschland nach Österreich (zu P*****) transportieren zu lassen (US 13), was am 28. März 2003 durch den Angeklagten S***** durchgeführt wurde (Schuldspruch II), US 13). Der Angeklagte G***** wusste seit 6. Dezember 2002 vom Vorhaben P*****s, eine Haschischlieferung "großen Umfangs" aus dem Ausland nach Österreich zu organisieren, wurde von diesem (ebenfalls am 6. Dezember 2002) allerdings mit seinem Ersuchen um Übergabe einer nicht näher bezeichneten Menge davon zunächst auf das Frühjahr 2003 und am 20. März 2003 auf den "Beginn der nächsten Woche" vertröstet. Im Zuge des letztangeführten Gespräches "bestellte" G***** bei P*****, der sich damit einverstanden erklärte, 5 kg Haschisch (US 14). Ohne nähere Tatsachenkonkretisierung wird im Ersturteil weiter ausgeführt, dass es dem Angeklagten G***** darauf ankam, den bestehenden Vorschriften zuwider über den Angeklagten P***** einen anderen zur Aus- und Einfuhr von Cannabisharz in großer Menge nach Österreich zu bestimmen (US 16).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) weist zutreffend darauf hin, dass erstgerichtliche Annahmen zur Ursächlichkeit zwischen Bestimmungshandlung und Entschluss zur unmittelbaren Tat (Fabrizy in WK2 Paragraph 12, Rz 43, 44) fehlen. Denn nach den insoweit getroffenen Urteilsfeststellungen kam der Angeklagte P***** Anfang März 2003 mit einem anderen überein, von diesem 100 kg Haschisch zu kaufen und von Deutschland nach Österreich (zu P*****) transportieren zu lassen (US 13), was am 28. März 2003 durch den Angeklagten S***** durchgeführt wurde (Schuldspruch römisch II), US 13). Der Angeklagte G***** wusste seit 6. Dezember 2002 vom Vorhaben P*****s, eine Haschischlieferung "großen Umfangs" aus dem Ausland nach Österreich zu organisieren, wurde von diesem (ebenfalls am 6. Dezember 2002) allerdings mit seinem Ersuchen um Übergabe einer nicht näher bezeichneten Menge davon zunächst auf das Frühjahr 2003 und am 20. März 2003 auf den "Beginn der nächsten Woche" vertröstet. Im Zuge des letztangeführten Gespräches "bestellte" G***** bei P*****, der sich damit einverstanden erklärte, 5 kg Haschisch (US 14). Ohne nähere Tatsachenkonkretisierung wird im Ersturteil weiter ausgeführt, dass es dem Angeklagten G***** darauf ankam, den bestehenden Vorschriften zuwider über den Angeklagten P***** einen anderen zur Aus- und Einfuhr von Cannabisharz in großer Menge nach Österreich zu bestimmen (US 16).

Das für eine Bestimmung nach § 12 2. Fall StGB notwendige Hervorrufen des Handlungsentschlusses zu einer (allenfalls darüber hinaus qualifizierten) Tat nach § 28 Abs 2 SMG war - entgegen der auf einer Fehlinterpretation der Entscheidung 14 Os 147/97 = JBl 1999, 265 = RZ 1999/7 beruhenden Rechtsansicht des Schöffensenats - nach den zitierten Konstatierungen ("Vom Vorhaben ... wusste ... spätestens per 6. Dezember 2002" - abermals US 14) schon rein zeitlich nicht möglich, zumal P***** danach nicht bloß tatgeneigt sondern -entschlossen war (Fabrizy aaO Rz 55; auch Leukauf/Steininger Komm3 § 12 RN 41).Das für eine Bestimmung nach Paragraph 12, 2. Fall StGB notwendige Hervorrufen des Handlungsentschlusses zu einer (allenfalls darüber hinaus qualifizierten) Tat nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG war - entgegen der auf einer Fehlinterpretation der Entscheidung 14 Os 147/97 = JBl 1999, 265 = RZ 1999/7 beruhenden Rechtsansicht des Schöffensenats - nach den zitierten Konstatierungen ("Vom Vorhaben ... wusste ... spätestens per 6. Dezember 2002" - abermals US 14) schon rein zeitlich nicht möglich, zumal P***** danach nicht bloß tatgeneigt sondern -entschlossen war (Fabrizy aaO Rz 55; auch Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 12, RN 41).

Ob das Gesamtverhalten des Angeklagten G***** - vgl zusätzlich zum bisher Gesagten den vom Erstgericht angenommenen Tatzeitraum sowie die Urteilspassage "beim Fünftangeklagten [= G*****] handelte es sich um einen der potentiellen Abnehmer, aufgrund derer der Erstangeklagte den Haschischtransport von Deutschland nach Österreich organisierte, um in der Folge das Suchtgift im Inland rasch und gewinnbringend weiterverkaufen zu können" (US 14, 31) - anklagekonform - ON 297 - als sonstiger Tatbeitrag nach § 12 dritter Fall StGB (Fabrizy aaO Rz 54; Mayerhofer StGB5 § 12 E 74, 74a und Anmerkung dazu) gewertet werden kann, ist in Ermangelung dazu indizierter hinreichender Feststellungen in subjektiver Hinsicht derzeit abschließend nicht zu beurteilen.Ob das Gesamtverhalten des Angeklagten G***** - vergleiche zusätzlich zum bisher Gesagten den vom Erstgericht angenommenen Tatzeitraum sowie die Urteilspassage "beim Fünftangeklagten [= G*****] handelte es sich um einen der potentiellen Abnehmer, aufgrund derer der Erstangeklagte den Haschischtransport von Deutschland nach Österreich organisierte, um in der Folge das Suchtgift im Inland rasch und gewinnbringend weiterverkaufen zu können" (US 14, 31) - anklagekonform - ON 297 - als sonstiger Tatbeitrag nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (Fabrizy aaO Rz 54; Mayerhofer StGB5 Paragraph 12, E 74, 74a und Anmerkung dazu) gewertet werden kann, ist in Ermangelung dazu indizierter hinreichender Feststellungen in subjektiver Hinsicht derzeit abschließend nicht zu beurteilen.

Da der aufgezeigte Feststellungsmangel vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung sohin unumgänglich ist, war bereits in nichtöffentlicher Beratung mit der Kassierung des Schuldspruchs zu V)2) sowie - um eine (im Falle der Erledigung des damit korrespondierenden Anklagevorwurfs auf andere Weise als durch Schuldspruch) allfällige gesetzlich gebotene Diversion zu eröffnen (§§ 35 Abs 1, 37 SMG in den Fällen des § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG und nach §§ 35 Abs 2, 37 SMG bei den übrigen Tathandlungen des § 27 SMG - Kodek/Fabrizy SMG § 35 Anm 2.3.), auch des Schuldspruchs zu V)1) (§ 289 StPO) und mit dem Auftrag zur Verfahrenserneuerung (§ 285e StPO) vorzugehen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte G***** auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.Da der aufgezeigte Feststellungsmangel vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung sohin unumgänglich ist, war bereits in nichtöffentlicher Beratung mit der Kassierung des Schuldspruchs zu römisch fünf)2) sowie - um eine (im Falle der Erledigung des damit korrespondierenden Anklagevorwurfs auf andere Weise als durch Schuldspruch) allfällige gesetzlich gebotene Diversion zu eröffnen (Paragraphen 35, Absatz eins,, 37 SMG in den Fällen des Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG und nach Paragraphen 35, Absatz 2,, 37 SMG bei den übrigen Tathandlungen des Paragraph 27, SMG - Kodek/Fabrizy SMG Paragraph 35, Anmerkung 2.3.), auch des Schuldspruchs zu römisch fünf)1) (Paragraph 289, StPO) und mit dem Auftrag zur Verfahrenserneuerung (Paragraph 285 e, StPO) vorzugehen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte G***** auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.

Aus der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten S***** und P***** (§ 285i StPO). Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Aus der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten S***** und P***** (Paragraph 285 i, StPO). Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.