TE OGH 2004/8/11 15Os62/04

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Finster als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Karl Heinz Z***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 2. März 2004, GZ 10 Hv 6/04k-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 11. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Finster als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Karl Heinz Z***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 2. März 2004, GZ 10 Hv 6/04k-40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl Heinz Z***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl Heinz Z***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt.

Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer insgesamt zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachenden Menge aus- und eingeführt, wobei er die einzelnen Tathandlungen, nämlich die Aus- und Einfuhr von Suchtgift in jeweils großer Menge, in der Absicht beging, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, indem er in den Jahren 1998 bis 2000 in wiederholten Angriffen im Auftrag des abgesondert verfolgten Johann F***** jeweils ca 100 bis 200 Gramm Kokain, insgesamt zumindest zwei Kilogramm Kokain, gegen Bezahlung von ca 21,80 Euro pro geschmuggeltem Gramm Kokain mittels PKW aus Herleen/Niederlande über Deutschland nach Österreich in die Steiermark transportierte.Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer insgesamt zumindest das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachenden Menge aus- und eingeführt, wobei er die einzelnen Tathandlungen, nämlich die Aus- und Einfuhr von Suchtgift in jeweils großer Menge, in der Absicht beging, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, indem er in den Jahren 1998 bis 2000 in wiederholten Angriffen im Auftrag des abgesondert verfolgten Johann F***** jeweils ca 100 bis 200 Gramm Kokain, insgesamt zumindest zwei Kilogramm Kokain, gegen Bezahlung von ca 21,80 Euro pro geschmuggeltem Gramm Kokain mittels PKW aus Herleen/Niederlande über Deutschland nach Österreich in die Steiermark transportierte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Abs Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine Urteilsunvollständigkeit zum Ausmaß der vom Angeklagten nach Österreich transportierten Suchtgiftmenge. Das Schöffengericht hat jedoch - der Beschwerde zuwider - keine erheblichen Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergangen. Denn es hat den Schuldspruch zu der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens auf die Aussage des Zeugen Johann F***** gestützt und auch hinreichend dargelegt, warum es diese für glaubwürdig erachtete und der Einlassung des Angeklagten hinsichtlich der transportierten Suchtgiftmenge nicht folgte (US 6 f). Mit den Einwänden, die vom Zeugen Johann F***** in der Hauptverhandlung angegebene Suchtgiftmenge beruhe nicht auf dessen eigener Erinnerung, sondern sei Ergebnis einer gemeinsam mit den erhebenden Beamten vorgenommenen Hochrechnung, sowie der Zeuge habe, weil er mehrere Suchtgiftlieferanten beschäftigte, offensichtlich keine exakte Erinnerung an den Zeitraum und die vom Angeklagten gelieferte Kokainmenge gehabt, versucht der Beschwerdeführer der Sache nach lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung in Zweifel zu ziehen, indem er die Beweiskraft der Angaben dieses Zeugen zu entkräften versucht und der Verantwortung des Angeklagten gegenüberstellt. Damit gelingt es ihm jedoch nicht, formale, aus dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO relevierbare Begründungsmängel aufzuzeigen.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine Urteilsunvollständigkeit zum Ausmaß der vom Angeklagten nach Österreich transportierten Suchtgiftmenge. Das Schöffengericht hat jedoch - der Beschwerde zuwider - keine erheblichen Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergangen. Denn es hat den Schuldspruch zu der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens auf die Aussage des Zeugen Johann F***** gestützt und auch hinreichend dargelegt, warum es diese für glaubwürdig erachtete und der Einlassung des Angeklagten hinsichtlich der transportierten Suchtgiftmenge nicht folgte (US 6 f). Mit den Einwänden, die vom Zeugen Johann F***** in der Hauptverhandlung angegebene Suchtgiftmenge beruhe nicht auf dessen eigener Erinnerung, sondern sei Ergebnis einer gemeinsam mit den erhebenden Beamten vorgenommenen Hochrechnung, sowie der Zeuge habe, weil er mehrere Suchtgiftlieferanten beschäftigte, offensichtlich keine exakte Erinnerung an den Zeitraum und die vom Angeklagten gelieferte Kokainmenge gehabt, versucht der Beschwerdeführer der Sache nach lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung in Zweifel zu ziehen, indem er die Beweiskraft der Angaben dieses Zeugen zu entkräften versucht und der Verantwortung des Angeklagten gegenüberstellt. Damit gelingt es ihm jedoch nicht, formale, aus dem Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO relevierbare Begründungsmängel aufzuzeigen.

Zu Unrecht rügt die Beschwerde ferner, das Tatgericht habe angebliche Widersprüche des Zeugen F***** im Vorverfahren nicht erörtert. Sie lässt dabei außer Acht, dass die - im Rechtsmittel selektiv und damit prozessordnungswidrig wiedergegebenen - Angaben dieses Zeugen vor der Polizei bei einer Gesamtbetrachtung mit jenen vor dem Untersuchungsrichter in Einklang stehen. Sowohl anlässlich seiner Vernehmung vor der Sicherheitsbehörde (S 23 und 31) als auch vor dem Untersuchungsrichter (S 65) gab der Zeuge an, insgesamt zwischen sechs und acht Mal gemeinsam mit dem Angeklagten nach Herleen/Niederlande gefahren zu sein, um Suchtgift zu kaufen. Da der behauptete Widerspruch in Wahrheit nicht vorliegt, war im Lichte des Gebotes der gedrängten Darstellung der Urteilsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) eine gesonderte Auseinandersetzung mit Details der Aussagen des Zeugen F***** im Vorverfahren entbehrlich.Zu Unrecht rügt die Beschwerde ferner, das Tatgericht habe angebliche Widersprüche des Zeugen F***** im Vorverfahren nicht erörtert. Sie lässt dabei außer Acht, dass die - im Rechtsmittel selektiv und damit prozessordnungswidrig wiedergegebenen - Angaben dieses Zeugen vor der Polizei bei einer Gesamtbetrachtung mit jenen vor dem Untersuchungsrichter in Einklang stehen. Sowohl anlässlich seiner Vernehmung vor der Sicherheitsbehörde (S 23 und 31) als auch vor dem Untersuchungsrichter (S 65) gab der Zeuge an, insgesamt zwischen sechs und acht Mal gemeinsam mit dem Angeklagten nach Herleen/Niederlande gefahren zu sein, um Suchtgift zu kaufen. Da der behauptete Widerspruch in Wahrheit nicht vorliegt, war im Lichte des Gebotes der gedrängten Darstellung der Urteilsgründe (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) eine gesonderte Auseinandersetzung mit Details der Aussagen des Zeugen F***** im Vorverfahren entbehrlich.

Darüber hinaus betrifft der Einwand angesichts der vom Angeklagten eingestanden Suchtgiftmenge von 750 Gramm und der unbekämpft gebliebenen Feststellung eines Reinheitsgrades von 50 % des importierten Kokains keine für die rechtliche Beurteilung der Tat (nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG) entscheidende Tatsache. Denn auch bei Annahme, der Angeklagte habe nur die von ihm zugestandene Menge importiert, wäre das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (15 Gramm) erreicht, sodass die vom Erstgericht angenommenen Qualifikationen trotzdem verwirklicht worden wären.Darüber hinaus betrifft der Einwand angesichts der vom Angeklagten eingestanden Suchtgiftmenge von 750 Gramm und der unbekämpft gebliebenen Feststellung eines Reinheitsgrades von 50 % des importierten Kokains keine für die rechtliche Beurteilung der Tat (nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) entscheidende Tatsache. Denn auch bei Annahme, der Angeklagte habe nur die von ihm zugestandene Menge importiert, wäre das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (15 Gramm) erreicht, sodass die vom Erstgericht angenommenen Qualifikationen trotzdem verwirklicht worden wären.

Insgesamt versucht die Beschwerde mit dem Hinweis auf angebliche Divergenzen in den Angaben des Zeugen F***** im Vorverfahren, missliebig erscheinende Feststellungen beweiswürdigend durch andere zu ersetzen, ohne formelle Begründungsmängel entscheidender Tatsachenfeststellungen aufzeigen zu können.

Die Subsumtionsrüge (Z 10), welche die Qualifikation gewerbsmäßiger Begehung eines Teils der Suchtgifttransporte bekämpft, ist nicht gesetzmäßig ausgeführt. Zum einen bestreitet sie die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (US 5), zum anderen unterlässt sie es, methodisch aus dem Gesetz abzuleiten, welchen Einfluss das gerügte Unterbleiben der Feststellung, welche Transporte zur Verminderung des Schuldenstandes des Beschwerdeführers bei seinem Auftraggeber F***** gedient hätten und ab welcher Fahrt der Angeklagte Gewinne erzielt habe, auf die festgestellte gewerbsmäßige Begehung üben sollte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588). Mit der bloßen Behauptung, die Verringerung des Schuldenstandes gegenüber F***** bilde kein Entgelt und könne daher nicht als ständige Einnahmequelle bezeichnet werden, weshalb keine Gewerbsmäßigkeit angenommen werden könne, legt die Beschwerde ohne Bezug auf § 70 StGB nicht dar, woraus sie dieses - in Widerspruch zur hM stehende (vgl Leukauf/Steininger, Komm3 § 70 Rz 5 sowie Jerabek in WK2 § 70 Rz 10 mwN) - Postulat ableitet. Zudem unterlässt die Beschwerde auch die im Rahmen einer Subsumtionsrüge erforderliche Angabe, welche rechtliche Besserstellung sie anstrebt und verfehlt auch aus diesem Grund die prozessordnungsgemäße Darstellung des herangezogenen materiellen Nichtigkeitsgrundes. Die teils offenbar unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), welche die Qualifikation gewerbsmäßiger Begehung eines Teils der Suchtgifttransporte bekämpft, ist nicht gesetzmäßig ausgeführt. Zum einen bestreitet sie die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (US 5), zum anderen unterlässt sie es, methodisch aus dem Gesetz abzuleiten, welchen Einfluss das gerügte Unterbleiben der Feststellung, welche Transporte zur Verminderung des Schuldenstandes des Beschwerdeführers bei seinem Auftraggeber F***** gedient hätten und ab welcher Fahrt der Angeklagte Gewinne erzielt habe, auf die festgestellte gewerbsmäßige Begehung üben sollte (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 588). Mit der bloßen Behauptung, die Verringerung des Schuldenstandes gegenüber F***** bilde kein Entgelt und könne daher nicht als ständige Einnahmequelle bezeichnet werden, weshalb keine Gewerbsmäßigkeit angenommen werden könne, legt die Beschwerde ohne Bezug auf Paragraph 70, StGB nicht dar, woraus sie dieses - in Widerspruch zur hM stehende vergleiche Leukauf/Steininger, Komm3 Paragraph 70, Rz 5 sowie Jerabek in WK2 Paragraph 70, Rz 10 mwN) - Postulat ableitet. Zudem unterlässt die Beschwerde auch die im Rahmen einer Subsumtionsrüge erforderliche Angabe, welche rechtliche Besserstellung sie anstrebt und verfehlt auch aus diesem Grund die prozessordnungsgemäße Darstellung des herangezogenen materiellen Nichtigkeitsgrundes. Die teils offenbar unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, StPO.