TE OGH 2004/9/8 7Ob190/04y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Friedrich G*****, und 2. Luise G*****, beide vertreten durch Brauneis, Klauser & Prändl, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei Bank *****, vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen EUR 9.412,59 sA aus Anlass der Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 19. Mai 2004, GZ 4 R 116/04v-40, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 12. Dezember 2003, GZ 18 C 1388/01p-33, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden an das Erstgericht vorerst ohne Entscheidung mit den Aufträgen rückgeleitet,

a) zum Berufungsschriftsatz der klagenden Parteien vom 3. 2. 2004 (ON 34) von deren Vertretern den Postaufgabeschein abzufordern sowie

b) das in der Revision der klagenden Parteien vom 30. 6./1. 7. 2004 (ON 42-42b) jeweils erwähnte und als "Beilage B" bezeichnete, jedoch tatsächlich diesen Revisionsschriftsätzen nicht beiliegende und auch sonst nicht (mehr) im Akt befindliche "Rechtsgutachten zur Dartuung der Revisionsgründe" beizuschließen

und sodann die Akten erneut dem Obersten Gerichtshof zur Vorlage zu bringen.

Begründung:

Zu a:

Das - klageabweisliche - Urteil des Erstgerichtes wurde dem damaligen Vertreter der klagenden Parteien am Montag, den 29. 12. 2003, zugestellt (Rückschein in AS 249). Unter Bedachtnahme auf die verhandlungsfreie Zeit vom 24. 12. 2003 bis 6. 1. 2004 (§ 222 ZPO) endete damit die Berufungsfrist des § 464 Abs 1 ZPO am Dienstag, den 3. 2. 2004 (2 Ob 113/00g; 9 Ob 69/03t). Mit diesem Datum ist der Berufungsschritsatz (der nach Vollmachtswechsel neuen Vertreter der klagenden Parteien) auch datiert; laut Eingangsvermerk des Erstgerichtes ist er bei diesem jedoch erst am Donnerstag, den 5. 2. 2004, eingelangt. Entgegen § 108 Abs 3 Geo fehlen sowohl ein Vermerk über das Datum der Postaufgabe als auch der maßgebliche Briefumschlag, sodass die Rechtzeitigkeit (iSd § 89 GOG) nicht verlässlich beurteilt werden kann.Das - klageabweisliche - Urteil des Erstgerichtes wurde dem damaligen Vertreter der klagenden Parteien am Montag, den 29. 12. 2003, zugestellt (Rückschein in AS 249). Unter Bedachtnahme auf die verhandlungsfreie Zeit vom 24. 12. 2003 bis 6. 1. 2004 (Paragraph 222, ZPO) endete damit die Berufungsfrist des Paragraph 464, Absatz eins, ZPO am Dienstag, den 3. 2. 2004 (2 Ob 113/00g; 9 Ob 69/03t). Mit diesem Datum ist der Berufungsschritsatz (der nach Vollmachtswechsel neuen Vertreter der klagenden Parteien) auch datiert; laut Eingangsvermerk des Erstgerichtes ist er bei diesem jedoch erst am Donnerstag, den 5. 2. 2004, eingelangt. Entgegen Paragraph 108, Absatz 3, Geo fehlen sowohl ein Vermerk über das Datum der Postaufgabe als auch der maßgebliche Briefumschlag, sodass die Rechtzeitigkeit (iSd Paragraph 89, GOG) nicht verlässlich beurteilt werden kann.

Auch wenn das Berufungsgericht von der Rechtzeitigkeit der Berufung ausging, so ist diese doch auch im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof einer (neuerlichen und verlässlichen) Überprüfung zu unterziehen, wäre doch im Falle der meritorischen Behandlung eines wenngleich verspäteten (und nicht wie im vorliegenden Revisionsverfahren durch bewilligte Wiedereinsetzung sanierten) Berufungsschriftsatzes durch das Berufungsgericht dessen Urteil infolge Verstoßes gegen die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung mit dem amtswegig zu beachtenden Nichtigkeitsgrund des § 411 Abs 2 ZPO behaftet (RIS-Justiz RS0062118, RS0041842, RS0041896).Auch wenn das Berufungsgericht von der Rechtzeitigkeit der Berufung ausging, so ist diese doch auch im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof einer (neuerlichen und verlässlichen) Überprüfung zu unterziehen, wäre doch im Falle der meritorischen Behandlung eines wenngleich verspäteten (und nicht wie im vorliegenden Revisionsverfahren durch bewilligte Wiedereinsetzung sanierten) Berufungsschriftsatzes durch das Berufungsgericht dessen Urteil infolge Verstoßes gegen die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung mit dem amtswegig zu beachtenden Nichtigkeitsgrund des Paragraph 411, Absatz 2, ZPO behaftet (RIS-Justiz RS0062118, RS0041842, RS0041896).

Zu b:

Nach Bewilligung der Wiedereinsetzung (ON 44) ist von der Rechtzeitigkeit der ordentlichen Revision der klagenden Parteien auszugehen. Laut deren Ausführungen (S 8 des Rechtsmittelschriftsatzes) wurde diesem ein "Rechtsgutachten zur Dartuung der Revisionsgründe als Beilage B" angeschlossen, das - offenbar - auch der beklagten Partei zugemittelt wurde, da hierauf in deren Revisionsbeantwortung (S 18) Bezug genommen wird. Tatsächlich befindet sich dieses "Privatrechtsgutachten" bei keinem der Revisionsschriftsätze (ON 42, 42a, 42b) und ist am Eingangsvermerk der (entgegen § 505 Abs 1 ZPO nicht an das Prozessgericht erster Instanz, sondern direkt an den Obersten Gerichtshof gerichteten) Rechtsmittelschrift ON 42b die Zeile "Beilagen" sogar ausdrücklich ausgestrichen.Nach Bewilligung der Wiedereinsetzung (ON 44) ist von der Rechtzeitigkeit der ordentlichen Revision der klagenden Parteien auszugehen. Laut deren Ausführungen (S 8 des Rechtsmittelschriftsatzes) wurde diesem ein "Rechtsgutachten zur Dartuung der Revisionsgründe als Beilage B" angeschlossen, das - offenbar - auch der beklagten Partei zugemittelt wurde, da hierauf in deren Revisionsbeantwortung (S 18) Bezug genommen wird. Tatsächlich befindet sich dieses "Privatrechtsgutachten" bei keinem der Revisionsschriftsätze (ON 42, 42a, 42b) und ist am Eingangsvermerk der (entgegen Paragraph 505, Absatz eins, ZPO nicht an das Prozessgericht erster Instanz, sondern direkt an den Obersten Gerichtshof gerichteten) Rechtsmittelschrift ON 42b die Zeile "Beilagen" sogar ausdrücklich ausgestrichen.

Da somit der Rechtsmittelschriftsatz dem Obersten Gerichtshof nur unvollständig zur Vorlage gebracht wurde, war auch der weitere aus dem Spruch ersichtliche Auftrag zu erteilen.