TE OGH 2004/9/15 9Ob72/04k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 4. 6. 2000 verstorbenen, zuletzt in *****, wohnhaft gewesenen Johann T*****, über den Rekurs der erbl Witwe Edith T*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Mag. Michael Stanzl, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. März 2004, GZ 44 R 143/04m, 44 R 144/04h-62, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 21. Dezember 2000, GZ 9 A 257/00z-24,25, zur Gänze aufgehoben wurden, den Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der verstorbene Johann T***** hinterließ neben seiner Witwe Edith T***** die volljährigen Kinder Elisabeth, Wolfgang und Johanna T*****.

Mit Mantelbeschluss vom 21. 12. 2000 nahm das Erstgericht zur Kenntnis, dass die Pflichtteilsberichtigung außergerichtlich erfolgen werde, stellte Aktiv- und Passivstand des Nachlasses fest, erachtete den Testamentserfüllungsausweis der Witwe für erbracht, ermächtigte diese, über zwei Konten sowie einen Gesellschaftsanteil zu verfügen und bestimmte die Kosten des Gerichtskommissärs. Gleichzeitig antwortete es der Witwe den Nachlass auf Grund des Testamentes vom 24. 9. 1998 zur Gänze ein.

Gegen diese Beschlüsse erhob die erbl Tochter Johanna T***** Rekurs, weil sie mangels Erteilung einer Vollmacht an den vermeintlichen Erbenvertreter dem Verlassenschaftsverfahren bisher nicht beigezogen worden sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge, hob die angefochtenen Beschlüsse auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Rekursgericht machte keinen Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rekurses an den Obersten Gerichtshof iSd § 14b Abs 1 AußStrG.Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge, hob die angefochtenen Beschlüsse auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Rekursgericht machte keinen Ausspruch über die Zulässigkeit eines Rekurses an den Obersten Gerichtshof iSd Paragraph 14 b, Absatz eins, AußStrG.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der erbl Witwe aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Rekurs der erbl Tochter als verspätet zurückgewiesen werde, hilfsweise, dass diesem nicht Folge gegeben werde.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist unzulässig.

Fehlt im Verfahren Außerstreitsachen ein Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss, dann ist auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs - unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 14 Abs 1 AußStrG gemäß § 14b Abs 1 AußStrG generell unzulässig (RIS-Justiz RS0030814). Diese Regelung gilt allerdings nur für "echte" Aufhebungsbeschlüsse, nicht aber für solche, die zwar nach dem Wortlaut aufheben, ihrem Sinn und ihrer Funktion nach aber eine Abänderung bedeuten. Eine solche liegt aber wieder nur dann vor, wenn in der Kassation des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch schon die abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder Unrichtigkeit der Entscheidung des Erstgerichtes liegt, sodass über den bisherigen Gegenstand nicht mehr abzusprechen ist, weil dies inhaltlich schon durch den Beschluss des Rekursgerichtes geschah (6 Ob 44/99k mwN). Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerberin kann hier von einer abschließenden Entscheidung nicht die Rede sein, vielmehr ist das Rekursgericht mit einer "echten" Aufhebung vorgegangen.Fehlt im Verfahren Außerstreitsachen ein Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss, dann ist auch ein außerordentlicher Revisionsrekurs - unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG gemäß Paragraph 14 b, Absatz eins, AußStrG generell unzulässig (RIS-Justiz RS0030814). Diese Regelung gilt allerdings nur für "echte" Aufhebungsbeschlüsse, nicht aber für solche, die zwar nach dem Wortlaut aufheben, ihrem Sinn und ihrer Funktion nach aber eine Abänderung bedeuten. Eine solche liegt aber wieder nur dann vor, wenn in der Kassation des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch schon die abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder Unrichtigkeit der Entscheidung des Erstgerichtes liegt, sodass über den bisherigen Gegenstand nicht mehr abzusprechen ist, weil dies inhaltlich schon durch den Beschluss des Rekursgerichtes geschah (6 Ob 44/99k mwN). Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerberin kann hier von einer abschließenden Entscheidung nicht die Rede sein, vielmehr ist das Rekursgericht mit einer "echten" Aufhebung vorgegangen.

Mangels Zulässigkeit des Rekurses ist dieser ohne sachliche Prüfung zurückzuweisen.